Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs.n. 36/2023) introduce, con gli artt. 35 e 36 (previsti nella Parte II del Libro I sulla “Digitalizzazione e cicli vita dei contratti”), importanti novità in materia d’accesso agli atti sia in ambito sostanziale che procedimentale/processuale.
Si premette tuttavia che, sebbene il nuovo Codice sia entrato in vigore il 1/4 u.s., la parte relativa al cd. “Ecosistema degli approvvigionamenti digitali” entrerà in vigore solo il prossimo 1° gennaio 2024 e, con essa, anche la nuova disciplina sull’acceso (in quanto fortemente “condizionata” dalla totale digitalizzazione delle procedure d’appalto).
Innanzitutto, il D.Lgs.n. 36/2023 recepisce i più recenti indirizzi giurisprudenziali in materia d’accesso, dando piena operatività a quanto previsto dall’Adunanza Plenaria n. 10/2022; infatti, a differenza della precedente impostazione (art. 53 D.Lgs.n. 50/2016), riconosce la possibilità d’utilizzare, anche nella materia dei contratti pubblici, non solo l’accesso documentale ex L. n. 241/1990 ma anche quello civico e generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis D.Lgs.n. 33/2013.
In coerenza poi con l’obiettivo prefissato (la completa digitalizzazione dele gare), l’art. 35 del nuovo Codice apre la disciplina in materia di accesso precisando che le Stazioni appaltanti devono assicurare l’accesso agli atti delle procedure d’affidamento e d’esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, tramite l’acquisizione diretta dei dati ed informazioni inserite nelle piattaforme.
A tal proposito un ruolo di primo piano viene affidato alla Piattaforma di Approvvigionamento Digitale, ovvero quell’insieme di servizi e sistemi informatici che verranno messi a disposizione delle Stazioni appaltanti per assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo vita dei contratti pubblici.
Secondo la prospettiva seguita dal Nuovo Codice la digitalizzazione si pone, da un lato, come un’efficace misura di prevenzione della corruzione e, dall’altro, quale garanzia della trasparenza, della tracciabilità, della partecipazione e del controllo nel rispetto del principio di legalità, ed è infatti proprio il diritto d’accesso a garantire la massima esplicazione della trasparenza dell’agire amministrativo contribuendo, nelle sue varie forme, a realizzare l’ambizioso progetto di rendere la P.A. una “casa di vetro”.
Se dunque la trasparenza costituisce la regola, la riservatezza è l’eccezione dell’attività amministrativa e, a tal proposito, una rilevante novità è contenuta nel comma 4 dell’art. 35 che distingue le ipotesi d’esclusione dal diritto di accesso in due categorie: quelle dei documenti, dei dati e delle informazioni che “possono” essere esclusi e quelle che invece “devono” necessariamente essere escluse.
L’esclusione di diritto opera per:
1) Pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
2) Relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3) Piattaforme digitali ed Infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.
È prevista invece la possibilità d’escludere l’accesso in relazione a segreti tecnici o commerciali a seguito di motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, benché il diritto di accesso sia sempre garantito qualora indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Il nuovo Codice sposa così l’orientamento secondo cui l’ostensione della documentazione tecnica dev’essere sempre consentita in quanto il concorrente, partecipando alla procedura di gara, si è assunto “il rischio” di veder resa disponibile la propria documentazione agli altri concorrenti.
L’art. 36 giunge infatti a disporre che, nell’ottica di velocizzare e snellire le procedure, devono essere pubblicati i documenti di gara dei primi cinque operatori della graduatoria, evitando in tal modo la necessaria formulazione delle reciproche istanze d’accesso (e risultando detta documentazione facilmente fruibile sulla piattaforma digitale). L’offerta dell’aggiudicatario diventa dunque d’interesse pubblico, benché il limite dei primi 5 partecipanti si ponga quale garanzia per evitare il rischio di partecipazioni pretestuose da parte di operatori economici e col mero fine di non appesantire la procedura di accesso.
La possibilità di impugnare il diniego dell’amministrazione è invece prevista al comma 4 dell’art. 36, che ne disciplina un nuovo iter processuale; in particolare l’operatore potrà impugnare la decisione dell’Amministrazione sulla sua richiesta d’oscuramento entro dieci giorni dalla comunicazione e la questione verrà posta a discussione in Camera di Consiglio appena possibile e si concluderà con la pubblicazione della sentenza entro i successivi 5 giorni a detta discussione.
La pubblicazione delle offerte non oscurate avverrà solo dopo lo spirare del termine di impugnazione.
Da segnalare infine come le reiterate richieste d’oscuramento della propria documentazione, qualora strumentali e/o non motivate, verranno vagliate dall’Amministrazione che, ai sensi del comma 6 dell’art. 36, potrà inoltrare apposita segnalazione all’ANAC affinché eroghi una sanzione pecuniaria per illegittimo ostruzionismo all’accesso.
Le novità apportate dal Nuovo Codice accrescono indubbiamente la generale tendenza di rendere sempre più trasparente l’operato della Pubblica Amministrazione, che diventa ancora più concreta e accessibile agli occhi del cittadino.
Con l’effettiva entrata in vigore della parte relativa all’accesso agli atti vengono introdotte delle importanti novità così riassumibili:
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