Il IV° Libro del D.Lgs.n. 36/2023 è rubricato “Del Partenariato Pubblico-Privato e delle Concessioni” e riguarda gli articoli dal 174 al 208.
Il Partenariato Pubblico-Privato (o PPP) è, nella disciplina dei contratti pubblici, tutto quello che NON è appalto con ciò intendendo tutti quei rapporti contrattuali che coinvolgo una P.A. e che non sono di natura passiva (nel senso che l’amministrazione non deve prevedere un esborso di denaro).
Questa definizione “per sottrazione” ha sempre reso difficoltosa l’individuazione di una precisa categoria di contratti di PPP, tanto è vero che nel D.Lgs.n. 50/2016 si definisce prima la “concessione” e poi si cercano d’individuare le caratteristiche di detta tipologia – rischio operativo, canoni, Piani Economico-Finanziario ecc. – che, laddove presenti anche in altre fattispecie contrattuali, ne consentono la classificazione nei PPP.
Il Legislatore del 2023 opta per una diversa prospettazione, chiarendo fin da subito come il PPP non sia un contratto ma “un‘operazione economica” (art. 174) caratterizzata dalle seguenti condizioni:
Vi possono poi essere due diverse tipologie di PPP:
Per procedere ad un PPP occorre che le Pubbliche Amministrazioni adottino un Programma triennale che indichi le “esigenze pubbliche” che intendono soddisfare “attraverso forme di partenariato” (art. 175); il ricorso al PPP dev’essere poi preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità’, volta ad accertare se il progetto
allo scopo è quindi necessario verificare i costi e i benefici di ricorrere ad un PPP piuttosto che al contratto d’appalto.
Deciso quindi di procedere, la P.A. affida al RUP il controllo dell’attività del privato, dovendosi principalmente occupare di verificare che il rischio operativo rimanga sempre allocato in capo al privato per tutta la durata del PPP (allo scopo di rispettare le decisioni Eurostat secondo cui, se nel corso del PPP l’investimento pubblico supera la percentuale del 50%, dev’essere iscritto al bilancio pubblico … perdendo i connotati del PPP !!).
La figura più utilizzata di PPP è certamente quella della concessione che, oltre alle caratteristiche viste sopra, è correttamente affidata solo se “in condizioni operative normali” il concessionario non ha garantito il recupero degli investimenti né dei costi sostenuti, ovvero se risulta “effettivamente” esposto alle fluttuazioni del mercato.
La maggior difficoltà che si incontra nell’affidamento di una concessione risiede nella necessità di conservarne, per tutta la durata del rapporto, da un lato la convenienza economico-finanziaria - sia per il pubblico che per il privato - dall’altro l’allocazione del rischio in capo al concessionario; questo non significa affatto che, qualora non sia garantito detto equilibrio, la parte pubblica non possa prevedere un sostegno economico al concessionario (art. 177) il quale tuttavia non può MAI essere sollevato dal rischio di perdite economiche, in quanto trasformerebbe la concessione in un appalto.
A salvaguardia di ciò, quindi, il contratto concessorio deve contenere apposite clausole che preservano l’equilibrio economico-finanziario e l’allocazione del rischio esattamente come risultano stabiliti alla data di firma del contratto stesso.
Quanto alla durata, risulta evidente che detta incide considerevolmente sull’operazione, dovendo essere determinata per consentire il recupero degli investimenti, ragion per cui deve necessariamente risultare indicata nei documenti di gara - per consentire all’operatore economico di valutare la remuneratività concessoria - né può essere prorogata, in quanto la remunerazione del concessionario è stata parametrata su un esatto lasso temporale e la sua proroga potrebbe essere un indebito favore a suo vantaggio.
La Finanza di progetto è la “brutta” traduzione del termine Project Financing che, di tutta evidenza, sarebbe più corretto tradurre “Progetto da finanziare”, con ciò intendendo che trattasi di una particolare procedura in cui la P.A. si pone nella “disponibilità” di finanziare un progetto - di provenienza pubblica o privata - cercando sul mercato il soggetto in grado di realizzarlo.
Questa particolare tipologia procedurale/contrattuale ha avuto scarsa fortuna quando è stata introdotta (risulta già presente nel D.Lgs.n. 50/2016), venendo tuttavia alla ribalta della cronaca con l’adozione del PNRR e con la conseguente improvvisa disponibilità, da parte delle Stazioni appaltanti, d’ingenti investimenti da mettere in campo a fronte di una palese carenza di capacità progettuale (quale conseguenza dell’annosa contrazione delle spesa pubblica nonchè della centralizzazione degli acquisti, che ha svuotato le PP.AA. di competenze e conoscenze necessarie per la redazione di progetti).
Per questo motivo la finanza di progetto è divenuta improvvisamente d’attualità, in quanto coniuga la capacità di soddisfare l’interesse pubblico con quello privato di realizzare una concessione di lavori o servizi (art. 193).
Il Project si può attivare presentando ad una P.A. una proposta contenente un Progetto di fattibilità, una bozza di Convenzione ed un Piano Economico Finanziario asseverato, che l’amministrazione è obbligata a valutare entro 90 gg. dalla sua presentazione, salvo eventuali richieste di modifiche ed integrazioni, che il proponente deve apportare potendo, in caso contrario, la proposta essere respinta; al termine della valutazione la P.A. deve poi o approvare il progetto (dichiarandolo di “pubblica utilità”) oppure respingerlo con un provvedimento motivato ed “espresso”.
Nell’ipotesi di approvazione del progetto detto diviene oggetto di una procedura (da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa), in cui può essere disposto il diritto d’opzione a favore del Proponente, il quale quindi può non solo partecipare anch’esso alla gara (per la realizzazione del suo progetto) ma anche, nella denegata ipotesi di mancata vittoria, attivare comunque la prelazione aggiudicandosi l’affidamento (previo rimborso del costo di partecipazione all’aggiudicatario pretermesso).
Con questa modalità quindi il Proponente può garantirsi il diritto di realizzare in ogni caso il progetto che ha proposto, mentre gli altri concorrenti possono concorrere ad una gara “ideata” da un loro competitor ma di cui, tramite detta partecipazione, venire a conoscenza del suo particolare know how (per come utilizzato nell’ideazione del progetto stesso.
La tipologia della Finanza di progetto si ritiene dunque avrà un grande sviluppo ed utilizzo nel futuro prossimo, per tutte le caratteristiche e peculiarità poc’anzi evidenziate.
Il Partenariato Pubblico-Privato è “tutto quello che non è appalto” ed, in considerazione della definitiva affermazione del principio dell’autonomia contrattuale della P.A. (art. 8), è destinato ad un grandissimo utilizzo nei prossimi anni, rappresentando il futuro della contrattualistica pubblica.