Il Decreto Legislativo 36/2023 regola, tra i vari, anche i cd. "settori speciali" dell'economia, introducendo una serie di disposizioni che riguardano attività o infrastrutture di importanza strategica per la sicurezza e l'ordine pubblico, con la previsione dunque di una parte rubricata “Dell’appalto dei settori speciali” (LIBRO III) i cui articoli sono 32 in totale, suddivisi in tre parti:
Quanto alla nomenclatura dei settori il nuovo Codice, agli articoli dal 146 al 152, specificamente indica quelli del “Gas ed energia termica” (inclusa l’estrazione di combustibili solidi), dell’Elettricità, dell’Acqua, dei servizi di Trasporto, dei Porti ed aeroporti nonchè, infine, dei Servizi postali.
La nuova normativa cerca da un lato di confermare il carattere “chiuso” dell’erogazione di tali servizi, in quanto d’interesse nazionale (e dunque essenzialmente sottratti alla concorrenza) dall’altro però tentando di coniugare la presenza in tali settori anche di soggetti che erogano i servizi speciali mediante moduli prettamente privatistici e non solo secondo logiche di “pubblica amministrazione”.
Ciò si evince dall’art. 141, il cui comma 2 prevede che le Imprese pubbliche nonchè i “Soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi” applichino le disposizioni sui settori speciali anche per i ‘contratti strumentali’ da un punto di vista funzionale ad una delle attività previste dagli artt. 146 - 152 del nuovo Codice; ciò significa che i soggetti che operano secondo moduli privatistici non sono tenuti ad esperire procedure ad evidenza pubblica per gli affidamenti a terzi, ove l’attività oggetto d’affidamento non sia “funzionalmente strumentale” all’attività del settore speciale.
Occorre sin d’ora mettersi in un’ottica d’interpretazione estensiva del concetto di “attività strumentale”, come si può rinvenire, ad esempio, dalla pronuncia della Corte di Giustizia Europea (causa C-521/18) che si è trovata ad analizzare la natura di una attività trasversale alla prestazione inerente a un settore speciale, nello specifico un “servizio postale”; così ha specificato la Corte che “..è difficilmente immaginabile che i servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative..”.
Da quanto sopra potrebbe allora rimanere aperto il nodo circa l’interpretazione del concetto di “strumentalità”, atteso che la stessa Corte di Giustizia Europea ne avrebbe, nell’esempio specifico, idealmente ampliato i confini a prestazioni che potrebbero avere una attinenza anche indiretta, con ciò potenzialmente obbligando Imprese pubbliche e i Soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi ad esperire procedure ad evidenza pubblica in molte più casistiche del previsto.
Come detto, il nuovo Codice dedica un libro intero ai Settori speciali, salvo indicare all’art. 141 dettagliatamente quali disposizioni del Libro I (in tema di principi generali) e del Libro II (in tema di appalto) siano da ritenersi applicabili; a questo proposto si segnala l’applicabilità delle norme sulla “digitalizzazione” (Libro I, Parte II), al pari delle stazioni appalti operanti nei settori ordinari con ciò significando che, a far data del 1 gennaio 2024, i soggetti operanti nei settori speciali dovrebbero anch’essi utilizzare il sistema di piattaforme digitali di cui abbiamo parlato nel precedente commento al nuovo Codice dedicato agli approvvigionamenti digitali (Commento al nuovo Codice appalti: l’ecosistema nazionale approvvigionamenti digitali).
Altra caratteristica che connota la specialità del settore è la presenza di norme di autoregolazione. Sempre l’articolo 141 specifica ad esempio che le Imprese pubbliche ed i Soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi avranno facoltà d’istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici, di prevedere una disciplina sulle funzioni del RUP in relazione alla propria organizzazione nonchè di specificare, in funzione delle esigenze proprie del mercato, la nozione di ‘variante in corso d’opera’.
Potranno le imprese - e questa è una delle novità di maggior rilievo da annotare, anche determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggiuntiva e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano.
Sulla scelta del contraente l’articolo 156 evidenzia, poi, una maggiore discrezionalità delle imprese operanti nei settori speciali, sia in ordine alle informazioni da fornire agli operatori economici, sia in merito alla valutazione ed ai termini per la ricezione delle offerte, con fissazione in accordo tra la Stazione Appaltante e tutti i candidati selezionati.
È data poi la possibilità alle stazioni appaltanti ed agli enti concedenti di ricorrere alla procedura aperta e ristretta (e dunque maggiormente vincolate), nonché a quelle più flessibili quali il Dialogo competitivo, il Partenariato per l’innovazione e la Procedura competitiva con negoziazione, il tutto senza obblighi di motivazione ulteriori e fatta l’eccezione per la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (si segnalano a tal proposito gli articoli dal 155 al 158).
D’interesse, poi, l’articolo 168 che definisce procedure di gara con sistemi di qualificazione riservate ai soli settori speciali; in buona sostanza le stazioni appaltanti o gli enti concedenti potranno istituire e gestire un sistema di qualificazione degli operatori economici da cui poter attingere per scegliere i concorrenti da invitare alle procedure ristrette o negoziate. Dal canto loro gli operatori economici potranno chiedere in qualsiasi momento di essere qualificati ed il sistema di qualificazione dovrà permettere quindi di definire requisiti che potranno anche differire dagli ordinari requisiti di partecipazione, di capacita economico-finanziaria o tecnico-professionale ai fini dell’iscrizione da parte degli Operatori economici.
Si segnala poi l’articolo 169 comma 1 che prevede che le Imprese pubbliche ed i Soggetti titolari di diritti speciali esclusivi possano stabilire preventivamente quali condotte costituiscono gravi illeciti professionali agli effetti degli artt. 95-98 D.Lgs.n. 36/2023; sembra dunque data la possibilità, per le Stazioni appaltanti, di decidere autonomamente quali condotte considerare rilevanti ai fini della configurabilità di un grave illecito professionale.
Quanto infine alle norme relative alla fase esecutiva, trovano in generale applicazione le norme civilistiche e, quindi, non sembra trovare possibile la norma del Codice dei Contratti sull’anticipazione del prezzo (pari al 20% calcolato sul valore dell’appalto da corrispondere all’appaltatore) norma che si rinviene oggi nella Parte VI del Codice (articolo 125).
Tuttavia per espressa previsione dell’articolo 141, troverebbero invece applicazione nella fase esecutiva, anche nei settori speciali, le norme relative al subappalto (articolo 119), alle modifiche del contratto (articolo 120), ai requisiti per l’esecuzione (articolo 113), ai meccanismi di risoluzione contrattuale (articolo 122).
Sempre in ordine alla non applicabilità di norme si segnala la non applicabilità del Codice, seppure in presenza di attività inerente i settori speciali, nei casi di contratti destinati ad una attività direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (art. 143 comma 1), o nei casi di appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi (articolo 144), o nei casi di contratti aggiudicati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti per l'esercizio delle attività proprie dei settori speciali in un Paese terzo, in circostanze, però, che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea (articolo 145).
Viene individuato in modo sostanzialmente completo l’ambito soggettivo d’applicazione del Libro III, nonché le disposizioni generali degli altri Libri che risultano applicabili ai settori speciali. Si rinviene poi una generale autosufficienza delle norme previste per i settori speciali.
Non pare mutato l’ambito soggettivo e oggettivo della disciplina sui settori speciali rispetto alla previgente normativa, ponendosi quindi in un regime di sostanziale continuità con il vecchio Codice.
Sicuramente però viene offerta maggiore chiarezza agli operatori del settore i quali trovano le norme applicabili racchiuse in un unico Libro.
Nella parte dedicata alle procedure per la scelta del contraente, vengono eliminate dal sistema i rinvii caratterizzati nel vecchio Codice dalla dicitura “nei limiti della compatibilità”, in favore, invece, di rinvii più puntuali e specifici.
La disciplina dettata dal Libro III, Parte III, delinea in maniera puntuale il contenuto e le modalità di comunicazione e pubblicazione dei bandi, delle informazioni, degli avvisi e dei documenti di gara, con specifiche disposizioni tese a garantire la protezione della eventuale natura riservata delle informazioni in essi recate.
In tema di selezione dei partecipanti e delle offerte, la Parte IV opera una puntuale individuazione delle disposizioni generali applicabili anche all’ambito dei settori speciali per quanto riguarda la selezione dei partecipanti e delle offerte, nonché le procedure di scelta del contraente. Essa introduce, però, ulteriori disposizioni relative ad ambiti specifici, con particolare riguardo a quello dei sistemi di qualificazione (articolo 168) e a quello delle procedure di gara regolamentate (articolo 169).
Viene quindi delineata una procedura di gara “ordinaria e residuale”, nel senso che essa è applicabile a condizione che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non intendano far ricorso alla procedura di gara mediante il sistema di qualificazione (di cui all’articolo 168) o alla procedura regolamentata (di cui all’articolo 169).