Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici contiene una profonda riscrittura delle disposizioni delle gare “sotto-soglia” e, in particolare, delle procedure negoziate.
Il primo aspetto che occorre evidenziare riguarda il complesso quadro che disciplina l’entrata in vigore e l’efficacia delle nuove norme: benché infatti il nuovo Codice sia entrato in vigore il 1° aprile 2023, la previsione di efficacia di quasi l’intero impianto è slittato al 1° luglio, mentre altre norme si applicheranno dal 1° gennaio 2024.
Nel caso specifico della normativa sul “sotto-soglia”, se la lettera d’invito dovesse esser trasmessa dopo il 1° luglio le norme da applicare saranno quelle del nuovo impianto normativo, mentre invece se la lettera di invito venisse inviata prima di tale data continueranno a trovare applicazione le norme del Decreto Legislativo n. 50/2016.
Al “sotto-soglia” viene dedicato il “Libro II – dell’Appalto Parte I – dei Contratti di importo inferiore alle soglie europee”, dall’art. 48 all’art. 55, nonché uno specifico allegato (Allegato II. 1) destinato a sostituire le Linee Guida ANAC n. 4.
La prima disposizione di rilievo si rinviene proprio nell’articolo 48, laddove si dispone che il RUP - che nel nuovo Codice è l’acronico di Responsabile Unico di “Progetto” e non solo di “Procedimento” - prima d’avviare l’istruttoria per l’individuazione della procedura utilizzabile, “accertata l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro”.
Si tratta di una norma che dovrebbe sostituire il classico richiamo che fa salva la possibilità d’avviare procedure ordinarie, ma non v’è dubbio che il senso della nuova norma sia inedito, poiché il nuovo Codice condiziona l’utilizzo della procedura aperta solo nel caso in cui effettivamente il RUP ne ravvisi l’oggettiva esigenza; in pratica, la scelta d’utilizzare una procedura aperta non viene rimessa ad una libera valutazione di chi deve istruire e condurre la pratica, ma richiede “garanzie” oggettive per aprire la procedura ad una concorrenza massima.
L’articolo 48, per il resto, ribadisce la necessità d’applicare nello svolgimento della gara i principi generali sanciti dal codice nonché le piattaforme telematiche e gli strumenti di negoziazione.
IL successivo articolo 49 sancisce invece il principio di rotazione che, in linea generale, rimane invariato rispetto a quanto previsto dalle Linee-Guida ANAC n. 4 e dagli approdi giurisprudenziali, se non per un aspetto di cui si dirà più avanti.
La rotazione rimane infatti obbligatoria salvo le limitatissime ipotesi di micro-acquisti (infra 5mila euro), in cui si potrà derogare al principio nel caso in cui l’ente si doti di apposito regolamento o il RUP avvii una procedura ad inviti sostanzialmente “aperta” a tutti; in tutti gli altri casi l’affidatario del pregresso appalto, che abbia ad “oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”, non può partecipare alla gara; la novità rispetto alle Linee Guida ANAC n. 4, quindi, è che il principio di rotazione non coinvolge più l’operatore che sia stato solo invitato alla precedente procedura, bensì solo l’aggiudicatario.
Si tratta di un’importante modifica che ha visto il Legislatore bilanciare gli interessi in campo e valutare eccessivamente oneroso escludere da una nuova procedura i soggetti solamente invitati; l’affidatario pregresso potrebbe essere nuovamente invitato solo se il mercato – al netto delle eccezioni sopra riportate – non presenti altre soluzioni tecniche alternative ed abbia svolto il pregresso contratto secondo i desiderata della stazione appaltante.
Tornando alle procedure sottosoglia, l’articolo 50 disciplina:
Come anticipato, il modello a cui il Legislatore si è ispirato è quello desumibile dal DL 76/2020 art. 1, comma 2, lett. b), con una novità di rilievo: viene infatti espunto il richiamo all’art. 63 D.Lgs.n. 50/2016 (ovvero alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando); detto richiamo ha infatti spesso determinato equivoci, inducendo a pensare che anche la negoziata sottosoglia dovesse avere (in certi casi) un’adeguata motivazione, come quella straordinaria senza pubblicazione del bando.
Per i lavori, alla lett. c) del comma 1 dell’art. 50, si prevedono due differenti soglie (con diverso numero di inviti):
Per i beni/servizi, invece, la lett. e) dello stesso comma 1 stabilisce che:
Una novità interessante è che, in relazione alla procedura negoziata per lavori tra il milione e la soglia comunitaria, la norma fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”; si tratta di un’importante modifica tenuto conto che la norma pregressa prevedeva che, in caso d’utilizzo di procedura aperta, il RUP ne desse adeguata motivazione; l’inciso è scomparso ma si ritiene che la motivazione d’adottare una gara ad evidenza pubblica in luogo di una semplificata (salvo che insista, ovviamente, un interesse transfrontaliero) debba comunque essere presente, in modo da specificare le ragioni che hanno indotto alla scelta di una procedura aggravata.
In relazione agli inviti poi, come nell’attuale normativa la scelta degli operatori avviene tramite Avviso a manifestare interesse o con scelta dall’Albo interno della P.A. appaltante; peraltro dal 1° luglio, per procedure ancora da avviare, la disciplina degli Avvisi e dell’Albo troverà una sua compiuta declinazione nell’Allegato II. 1 (“Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”).
L’Allegato in parola sostituisce le Linee-Guida ANAC n. 4 e non contiene rilevanti mutamenti, prevedendo la possibilità per la Stazione Appaltante di dotarsi di un proprio regolamento interno per disciplinare:
La novità di maggior rilievo è però indicata nel comma 2 dell’articolo 50, secondo periodo, ove risulta esplicitata l’impossibilità d’utilizzare ordinariamente il sorteggio o metodi di estrazione casuale per la scelta degli operatori da invitare; più nel dettaglio il comma citato prevede che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
Ciò induce a ritenere la necessità di stabilire dei criteri di sbarramento fin dall’Avviso pubblico per scremare la partecipazione; la norma, infatti, sembra veicolare la scelta sugli operatori in senso “qualitativo” ovvero imponendo un vaglio propedeutico sugli operatori poi da far competere.
L’art. 50 prosegue poi chiarendo al comma 4 come, nei sottosoglia, il RUP possa scegliere i criteri d’aggiudicazione (fermi restando i limiti di cui all’art. 108 comma 2 per il criterio del prezzo più basso); da notare anche che, nel caso d‘utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’articolo 51 preveda, in modo assolutamente inedito, che la Commissione di gara possa essere presieduta anche dal RUP (pur non essendo dirigente/responsabile del servizio).
Il successivo comma 6 generalizza invece la possibilità d’avviare immediatamente l’esecuzione dell’appalto ma, a differenza del regime introdotto dal DL 76/2020 art. 8, comma 1, lett. a), la consegna immediata può avvenire solo dopo la verifica positiva sui requisiti e fermo restando che, in caso di mancata stipula, l’operatore ha diritto al pagamento delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.
Infine è disposto che l’esecuzione potrà essere “verificata” non più con il Certificato di collaudo (lavori) o di verifica di conformità (forniture o servizi) ma con il Certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Direttore-lavori o, nel caso ultimo, dal DEC (il Direttore dell’esecuzione) se nominato.
L’articolo 52 prevede invece che, per appalti d’importo inferiore ai 40.000 euro, il possesso dei requisiti possa essere certificato con semplice dichiarazione oggetto di controllo a campione; se in seguito a verifica non venisse confermato il possesso di detti requisiti “la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”.
Degno di menzione anche l’articolo 53 in base al quale la cauzione provvisoria diventa facoltativa e, se richiesta, non può superare l’1% dell’importo di gara, mentre relativamente alla cauzione definitiva il RUP, in situazioni motivate, può non richiederla ma, quando lo fa, detta è al massimo pari al 5% dell’importo di gara.
Ancora nei procedimenti sottosoglia privi di interesse transfrontaliero, se l’aggiudicazione avviene al ribasso, è possibile escludere immediatamente l’offerta anomala “qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, mentre l’esclusione automatica non si applica agli affidamenti diretti.
In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa; i metodi di verifica, comunque sempre possibile, possono essere scelti anche tramite sorteggio tra quelli indicati nell’Allegato II.2 (articolo 54).
Infine, per accelerare il passaggio dalla gara all'esecuzione, con l’articolo 55 viene esclusa l'applicazione del cd. «stand still» (35 giorni di pausa dall'aggiudicazione al contratto) e il contratto dovrà essere firmato entro soli trenta giorni dall’aggiudicazione (anziché sessanta giorni, come previsto sopra-soglia).
In conclusione, analizzando le grandi novità introdotte dal Libro II, possiamo dire di essere di fronte alla creazione di un assetto procedurale ultra-semplificato, certamente a dimostrazione della volontà del Legislatore di prediligere la tempestività e un minor formalismo, purtuttavia nell’esigenza di rispettare valori come la trasparenza e l’oggettività ai quali non è possibile derogare.
1. Per quanto concerne le nuove soglie, si riporta uno schema grafico per facilitarne la memorizzazione:
| APPALTI PUBBLICI NEI SETTORI ORDINARI | VECCHIA SOGLIA | NUOVA SOGLIA |
|---|---|---|
| Lavori pubblici e concessioni | Euro 5.548.000 | Euro 5.350.000 |
| Forniture e servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali; concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle autorità governative centrali | Euro 144.000 | Euro 139.000 |
| Forniture e servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali | Euro 221.000 | Euro 214.000 |
| Servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell'allegato IX | Euro 750.000 | Inalterato: Euro 750.000 |
| APPALTI PUBBLICI NEI SETTORI SPECIALI | VECCHIA SOGLIA | NUOVA SOGLIA |
|---|---|---|
| Lavori | Euro 5.548.000 | Euro 5.350.000 |
| Forniture e servizi; concorsi pubblici di progettazione | Euro 443.000 | Euro 428.000 |
| Contratti di servizi; servizi sociali; altri servizi specifici elencati all'allegato IX | Euro 1.000.000 | Inalterato: Euro 1.000.00 |
2. Il principio di rotazione non coinvolge più l’operatore che sia stato invitato alla precedente procedura, bensì solo l’aggiudicatario;
3. Impossibilità di utilizzare il sorteggio, o metodi di estrazione casuale, per la scelta degli operatori da invitare;
4. La cauzione provvisoria diventa facoltativa e quella definitiva, in situazioni motivate, il RUP può non richiederla;
5. Se l’aggiudicazione avviene al ribasso, è generalizzata la possibilità d’escludere immediatamente l’offerta anomala qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque;
6. Esclusa infine l'applicazione del cd «stand still» (35 gg. di pausa dall'aggiudicazione alla firma) e il contratto dovrà essere stipulato entro (soli) trenta giorni dall’aggiudicazione.