Una piccola ”rivoluzione” riguarda l’istituto dell’avvalimento per come è stato regolamentato dal nuovo art. 104 del D.Lg.n. 36/2023.
A differenza di quanto avvenuto per le cause d’esclusione (si veda qui il nostro articolo su questo istituto), il Legislatore in questo caso ha voluto “concentrare” la disciplina in un’unica disposizione (o meglio “avrebbe voluto”, visto che poi vi sono altre disposizioni del Codice che impattano in maniera notevole sull’istituto, quali quella contenuta i.e. all’art. 132 che dispone il divieto di avvalimento per il settore dei beni culturali ecc.).
La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.
In questo modo viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento (meramente) premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V° n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ecc).
Decade dunque il generale divieto della partecipazione congiunta di ausiliario e concorrente, che risulta infatti espressamente previsto nei soli casi d’avvalimento premiale (comma 12).
Si tratta questa di una grandissima novità sol che si consideri che, nel Vecchio Codice (D.Lgs.n. 50/2016) l’impresa ausiliaria non poteva MAI partecipare alla medesima gara in cui l’impresa ausiliata figurava come vero e proprio concorrente.
Quanto poi al profilo dell’onerosità del contratto d’avvalimento l’art 104 recepisce l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, che ammetteva anche un interesse generico per l’ausiliario (anche diverso da quello patrimoniale), ragion per cui viene disposto che “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Pertanto va considerato ammissibile anche l’ipotesi di un contratto d’avvalimento a titolo gratuito, da cui tuttavia possa ricavarsi un diverso interesse/opportunità alla sua conclusione da parte dell’ausiliario.
L’attuale disciplina del subappalto (art. 119) rappresenta il risultato di una normativa che ha dovuto progressivamente adeguarsi ai principi vigenti nella legislazione europea e della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E. (in primis CGUE, V°, 27./11/2019, C-402/18), nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la disposizione del precedente D.Lgs.n. 50/2016 che stabiliva il limite quantitativo del 30% per il ricorso al subappalto.
La nuova disposizione elimina qualsiasi limite percentuale per il ricorso al subappalto, prevedendo tuttavia nel contempo la possibilità per la Stazione appaltante d’escludere o limitare le prestazioni da affidare in subappalto.
In base al comma 2 le amministrazioni procedenti posso dunque, previa adeguata motivazione, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni da eseguire esclusivamente a cura dell’aggiudicatario, venendosi così ad introdurre un divieto facoltativo (sia parziale ma anche totale) di ricorso al subappalto:
La ratio rimane dunque sempre quella di garantire la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e prevenire il rischio di infiltrazioni criminali (di talchè nessuna valutazione nel caso in cui i subappaltatori siano iscritti nelle “white lists”).
La riforma più rilevante tuttavia in materia di subappalto è quella contenuta al comma 17 che, difformemente a quanto previsto nel D.Lgs.n. 50/2016, ammette il c.d. subappalto “a cascata”, che si verifica quando l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto è oggetto di ulteriore subappalto.
Ciò può avvenire salvo che nei documenti di gara la P.A. non lo vieti motivatamente, per alcune prestazioni o per talune categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto (mantenendo così la discrezionalità amministrativa nella limitazione delle prestazioni escluse).
Vanno comunque segnalate alcune criticità, se si considera che alla normativa di principio non sembra esser stata affiancata una disciplina operativa che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni affidate.
Per gli istituti di avvalimento e subappalto vengono introdotte importanti novità quali: