Audizione ANAC DDL Legge annuale per il mercato e la concorrenza per il 2025, 11 Settembre 2025
In apertura della propria audizione, il presidente Busìa, intervenendo sulla proposta di “Legge annuale per il mercato e la concorrenza per il 2025” evidenzia una generale retrocessione, sia in ambito nazionale che europeo, rispetto al tema della pro-concorrenzialità nella materia degli appalti pubblici.
In qualità di prima voce dell’Autorità, richiama alla prudenza e sottolinea la necessità di recuperare invece la centralità della concorrenza, invitando gli addetti ai lavori – primo tra tutti il legislatore – ad intervenire su quegli istituti che mostrano le maggiori problematiche in tal senso.
Tra questi indica il Project Financing, istituto che fa da tempo discutere rappresentando una vera e propria “lama a doppio taglio”. Infatti, se da un lato è uno strumento strategico a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni, dall’altro si è rivelato, nel tempo, fonte di plurimi effetti anti-concorrenziali. Ciò, in particolare, ove non venga accuratamente disciplinato il c.d. “diritto di prelazione” ad esso connesso.
Il project financing è quella forma di partenariato pubblico-privato che consente la realizzazione di opere/interventi di interesse pubblico, caratterizzati da profili di particolare complessità o innovazione, tramite l’impiego di risorse private.
Accade sostanzialmente che un soggetto privato realizza e/o gestisce un’opera pubblica o di pubblica utilità, finanziandola prevalentemente con capitali propri o di terzi, e recuperando l’investimento attraverso i flussi di cassa generati dalla gestione dell’opera stessa o tramite corrispettivi riconosciuti dalla P.A.
Introdotto in ambito nazionale negli anni ‘90 come modello sperimentale, dopo aver ottenuto una collocazione sistematica nel Codice del 2001 e aver visto l’aggiunta del diritto di prelazione ad opera della L. 166/2002, ha poi subito una riformulazione nel Codice Appalti del 2016 nell’ottica di una semplificazione della procedura e valorizzazione della posizione del privato.
La procedura prevista nel Vecchio Codice prevedeva la presentazione di una proposta da parte di un operatore economico interessato, la valutazione di fattibilità da parte della P.A ed eventuale richiesta di modifiche, l’approvazione del progetto e la messa a gara del medesimo. A ciò seguiva l’aggiudicazione e l’eventuale concessione di un termine al promotore non aggiudicatario per consentirgli l’esercizio del c.d. “Diritto di prelazione”.
Attraverso la previsione di tale diritto il Legislatore ha voluto riconoscere al “promotore” del progetto inziale che non si sia aggiudicato la gara, la possibilità di obbligarsi a svolgere il servizio alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario, prendendone il posto.
Proprio tale strumento, tuttavia, creando di fatto una forte tensione tra tutela della concorrenza e valorizzazione dell’iniziativa privata, ha suscitato nel tempo forti perplessità sia in rapporto alla normativa nazionale sia rispetto agli impegni di derivazione comunitaria. Non a caso, infatti, sia la giurisprudenza sia l’ANAC stessa sono spesso intervenute con l’obiettivo di chiarirne la portata e il potenziale, mettendo in guardia da possibili usi distorti.
Come spesso segnalato, le criticità mostrate nel tempo si devono principalmente al sistema di fondo in cui era inserito il medesimo, ovvero un sistema privo di un momento di confronto concorrenziale precedente all’individuazione della proposta da mettere a gara.
Infatti, il diritto di prelazione si è spesso trasformato in uno strumento che ha consentito ai c.d. “promotori” di pre-costituirsi una posizione di vantaggio sugli altri concorrenti che, non avendo una conoscenza approfondita del progetto e consci dell’esistenza dell’opzione “prelazionaria”, sono risultati spesso “frenati” nella formulazione di una propria offerta.
Già nel 2021 la stessa ANAC, guardando ai risultati di un’osservazione condotta sui contratti di partenariato pubblico-privato, evidenziava che “l’utilizzo del Project Financing su proposta del privato, in assenza di opportuni accorgimenti, rischia di risolversi in una completa sostituzione del proponente alla stazione appaltante, fin dalla fase di progettazione dell’intervento”.
E così anche nel 2022 quando, riscontrando la permanenza delle criticità, richiamava nuovamente le Stazioni Appaltanti a dare la dovuta pubblicità della ricezione di una proposta, consentendo così a tutti gli operatori economici interessati di presentare un’offerta tecnicamente ed economicamente concorrenziale al pari di quella del promotore. (Comunicato del Presidente del 12 gennaio 2022)
Anche il Consiglio di Stato ha preso posizione sul punto: in una sentenza del 2023 puntualizzava che il meccanismo della prelazione non può trasformarsi in uno strumento atto a far acquisire un indebito vantaggio anticoncorrenziale al Promotore e nel 2024 rimetteva la questione alla Corte di Giustizia Ue interrogandola circa la compatibilità dello strumento con il diritto comunitario.
Tutto questo rumore non poteva certo lasciare indifferente il legislatore del Nuovo Codice che, recependo le svariate critiche mosse all’istituto, ha ridefinito la disciplina negli articoli 193 e 194 del Nuovo Codice nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza.
Le modifiche più incisive si devono però al Correttivo Appalti (D.lgs. 209/2024) che sostituendo integralmente l’articolo 193 del Codice, anche al fine di attuare gli impegni assunti a livello comunitario, ha introdotto una procedura volta a garantire pubblicità e trasparenza anche alla fase di presentazione delle proposte e valutazione di fattibilità.
In base alla nuova procedura, quando l’Amministrazione riceve proposte di project financing, è tenuta a pubblicarle nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito, concedendo un termine di 60 giorni per la presentazione di altre proposte agli operatori interessati, per poi procedere alla selezione di quella maggiormente rispondente all’interesse pubblico, che verrà posta a base di gara.
Ne è derivato quindi un modello che, pur mantenendo lo strumento a favore del proponente, passando per una “consultazione di mercato” lo pone maggiormente in linea con i principi inviolabili di pubblicità, trasparenza e concorrenza.
Tuttavia, neppure l’attuale versione convince del tutto: come evidenziato dal presidente ANAC, l’esperienza continua a rivelare criticità. In particolare – evidenzia Busìa – risulta che nelle procedure svolte nella forma del Project financing solitamente non pervengono altre offerte oltre alla proposta del promotore, in quanto la previsione di un diritto di prelazione a favore di quest’ultimo costituisce un fattore dissuasivo, producendo già di per sé un effetto anti-concorrenziale.
È sulla base di tale consapevolezza che il Presidente suggerisce una nuova e ancor più mirata modifica dell’art. 193 comma 12 del D.lgs. 36/2023.
In particolare, nell’ottica di una concreta attenuazione del diritto di prelazione, consiglia di apportare una previsione che ne escluda l’applicazione nei casi in cui l’offerta tecnica dell’aggiudicatario riporti un punteggio di molto superiore – secondo i criteri definiti dall’ANAC – rispetto a quello conseguito dal promotore.
Approdo questo, sicuramente più rigido ed incisivo di tutti i precedenti.
Concludendo, dopo aver passato in rassegna i momenti salienti della sua evoluzione, risulta più che evidente la spinosità dell’istituto.
Nato come sforzo di contemperare gli opposti interessi coinvolti in una procedura come questa, si è poi rivelato bersaglio di facili strumentalizzazioni che hanno sollevato numerosi dubbi di compatibilità con alcuni dei macro-principi in materia di gare pubbliche.
Tocca quindi tenere ancora alta l’attenzione, almeno fino a quando non si perverrà ad un impianto normativo in grado di arginare tutti i potenziali effetti distorsivi alla concorrenza. E ciò, auspicabilmente, prima che il ricorso alla forma di partenariato possa aumentare ulteriormente man mano che andranno esaurendosi i fondi PNRR e sarà ancor più necessaria una proficua collaborazione pubblico-privato.
