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Un caso di diritto d’accesso nell’ambito del partenariato pubblico privato (PPP)
La vicenda riguardava l’iter avviato da un Comune ai fini dell’individuazione del soggetto “promotore” ai sensi dell’articolo 183 comma 15 del Codice dei Contratti. Tale norma prevede infatti, nella sua prima parte, che “..Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità…La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato…e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione..”.
L'astratta fattispecie normativa delineata dal legislatore appare un modello teorico che sostanzialmente ipotizza la presentazione e valutazione della fattibilità di una sola proposta di PPP per volta, scandendo, conseguentemente, tempi e modalità di interlocuzione con il soggetto proponente.
Il caso che ci occupa, invece, ha visto il Comune ricevere ben tre proposte di finanza di progetto rispettivamente da tre differenti operatori, salvo poi aver disposto l’Amministrazione l’esclusione nei confronti di due operatori stabilendo, dunque, essere la proposta del terzo operatore (nello specifico Enel) di maggior interesse pubblico, ancorché necessitante di integrazioni.
Tale conclusione non è stata senza conseguenze nei confronti degli altri operatori in quanto il procedimento di project financing è articolato in sub procedimenti, il primo dei quali si conclude con la selezione, appunto, del soggetto “promotore”. Si crea dunque una posizione di indubbio vantaggio nei confronti di tale soggetto, atteso che il suo progetto viene posto a base della successiva gara e che anche ove all’esito della competizione venissero selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo avrebbe comunque un diritto di prelazione sulla aggiudicazione, adeguando la propria proposta a quella migliore. In mancanza d’esercizio della prelazione il promotore vanterebbe l'alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento.
Diversamente per i concorrenti non prescelti vi sarebbe un definitivo arresto procedimentale, salvo poi unicamente il diritto di partecipare alla futura gara (sempre ovviamente dovendo comunque sottostare al diritto di prelazione esercitabile eventualmente dal soggetto promotore).
In questo scenario una delle aspiranti promotrici escluse, da un lato impugnava il provvedimento di nomina a promotore in favore di Enel e dall’altro promuoveva una istanza di accesso agli atti nei confronti del Comune al fine di richiedere la seguente documentazione:- atti e provvedimenti della amministrazione comunale e del R.U.P.,
- i verbali di valutazione delle proposte della Giunta Comunale,
- i verbali del gruppo di lavoro,
- i progetti di fattibilità tecnica ed economica presentati dagli operatori e le loro modifiche ed integrazioni disposte, comprensivi anche delle relazioni tecniche della specificazione dei servizi, della bozza di convenzione, del piano economico e finanziario e della sua relazione illustrativa e della matrice dei rischi,
- degli atti di nomina degli esperti di cui la Amministrazione comunale si è avvalsa per l'espletamento delle attività di valutazione delle proposte,
- le richieste dell'Ente di integrare la proposta di partenariato pubblico privato e le risposte e integrazioni fornite dal soggetto poi divenuto promotore.
Il Comune di tutta risposta comunicava non avere la società un diritto di immediata ostensibilità in quanto l’atto di individuazione del promotore non sarebbe stato dotato di autonoma lesività nei confronti delle escluse le quali avrebbero dovuto almeno attendere il successivo bando di gara per poter visionare la documentazione richiesta.
Il T.A.R., da un lato ha affermato che l'istanza di accesso avanzata dalla società ricorrente rappresentava il tramite per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici, dall’altro, tuttavia, precisava che non tutti i documenti richiesti potevano essere immediatamente ostensibili in quanto avrebbero potuto compromettere il confronto concorrenziale se conosciuti preventivamente da un operatore, atteso che il PPP prevede una procedura bi-fasica, ovvero scelta del promotore, prima, e indizione della gara, poi.
E’ solo dunque nel momento della indizione della gara che i documenti potrebbero essere ostesi nella loro interezza proprio per favorire il confronto concorrenziale di tutti i partecipanti (che diversamente sarebbe compromesso ove uno dei futuri concorrenti la gara, potesse venirne anzi tempo a conoscenza).
Nel caso specifico i documenti non immediatamente ostensibili riguardavano in particolare i progetti di fattibilità tecnica ed economica presentati dagli operatori e le loro modifiche ed integrazioni disposte, comprensivi anche delle relazioni tecniche della specificazione dei servizi, della bozza di convenzione, del piano economico e finanziario e della sua relazione illustrativa e della matrice dei rischi.