Partenariato Pubblico Privato e Prelazione: il Consiglio di Stato conferma la generale legittimità della prelazione (quindi anche nei PPP)

Un’amministrazione comunale indiceva una procedura per la vendita di un immobile e riconosceva, nel bando, la prelazione a favore del Locatario il quale, all’esito della gara, l’attivava acquisendo il diritto d’acquisto della villa storica.

Insorgeva allora il vincitore della procedura sollevando una lunga serie di presunte illegittimità tra cui – per quanto qui d’interesse – quanto contestato nel 2° motivo d’appello, ovvero l’intrinseca incompatibilità fra le procedure concorsuali ed il diritto di prelazione a cui s’aggiungeva, a detta dell’appellante, che l’aver partecipato alla gara da parte del Prelazionario avrebbe fatto venir meno il suo diritto alla prelazione (che si attiverebbe solo nell’ipotesi in cui non si concorre alla procedura).

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e - ciò che maggiormente rileva – lo ha fatto basandosi sul presupposto che la prelazione è un diritto che, nelle ultime disposizioni di legge, è sempre stato confermato; a dimostrazione di ciò viene espressamente citato il Codice appalti (D.Lgs.n. 36/2023), il cui art-193, comma 8 espressamente recita “Se il promotore non risulta aggiudicatario può esercitare, entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. [.] Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell'offerta [.]”.

La logica della prelazione è dunque perfettamente compatibile, afferma il Consiglio di Stato, con quella della gara pubblica in quanto da un lato l’amministrazione ricerca comunque sul mercato il miglior offerente – non “accontentandosi” del Soggetto che si trova in una particolare situazione di privilegio (nel caso di specie, il Locatario) - ma, dall’altro, prevede che detto Soggetto possa poi usufruire di un beneficio al termine della gara; in tal modo si salvaguardia l’interesse pubblico (e le casse dello Stato) dando, nel contempo, la possibilità di proseguire in un rapporto con un Soggetto che gode comunque di una “rendita di posizione” acquisita in precedenza.

Né la partecipazione alla gara può far decadere di per sé il diritto di prelazione, che si perfeziona solo allorquando il prelazionario viene a conoscenza - all’esito della procedura – di tutte le condizioni dell’aggiudicazione e può, solo a quel punto, valutare l’interesse (o meno) alla sua attivazione.

Questa decisione sorprende in particolar modo per le motivazioni che sono state addotte, tenuto conto che lo stesso Consiglio di Stato, non piu’ tardi del giugno 2023, aveva rinviato in Corte di Giustizia UE proprio la questione della legittimità del diritto di prelazione nelle procedure concorsuali d’appalto (Cons.St., V°, Ord. 7/6/2023 n. 5615), che la Corte di Giustizia, con successiva Ordinanza del 12/12/2023, aveva respinto per “irricevibilità” dell’Ordinanza di rinvio”, non entrando quindi nel merito della questione giuridica.

La decisione dunque assunta oggi dal Consiglio di Stato di confermare appieno la legittimità della prelazione, traendo argomentazione proprio dalla normativa sugli appalti pubblici, non può che definitivamente confermare la piena e completa legittimità dell’istituto della prelazione anche nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

E considerando come, nel P.P.P., il diritto di prelazione (da poco reintrodotto rispetto al precedente D.Lgs.n. 50/2016) risulti di fondamentale importanza per rendere maggiormente “appetibile” detta tipologia procedimentale-contrattuale d’affidamento, non si può non cogliere con estremo favore la decisione in commento assunta dal supremo Consesso della giustizia amministrativa, a conferma della piena legittimità delle gare per l’affidamento di Partenariati pubblico-privati ad iniziativa privata con la previsione del diritto di prelazione a favore del Promotore.