TAR Lazio, 18/06/2021 n. 7300
Ammettiamo per un momento che una azienda abbia commesso un “grave illecito professionale”, o quantomeno che la amministrazione lo interpreti come tale.
È davvero costretto l’operatore, a pena d’esclusione, a darne comunicazione sempre nel DGUE? Per il TAR Roma diventa dirimente il fattore “tempo”.
Parliamo di una gara per la conclusione di un accordo quadro inerente opere di urbanizzazione nel territorio del Comune di Roma, in cui una concorrente lamentava l’ammissione della prima graduata (un consorzio stabile) in quanto, a suo dire avrebbe dovuto esser esclusa per le dichiarazioni rese in sede di partecipazione, che vedevano una delle consorziate destinataria nel 2015 di un provvedimento di revoca di una aggiudicazione provvisoria.
La risposta del TAR è sicuramente interessante in quanto da un alto chiarisce che, trattandosi di impresa diversa da quella designata per l’esecuzione dell’appalto, non assume alcun rilievo gli eventuali illeciti professionali pregressi che, pertanto, non devono nemmeno essere dichiarati in gara. Il Consorzio è infatti una entità giuridica autonoma, che svolge la funzione mutualistica di facilitare la partecipazione delle imprese consorziate e, pertanto, il comportamento pregresso di una di esse non potrebbe andare a discapito delle altre (o del consorzio stesso).
Dall’altro lato, sostengono i giudici, la Stazione Appaltante non potrebbe comunque escludere un concorrente laddove le circostanze sottese ad un grave illecito professionale si fossero verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio; detto limite temporale (3 anni) viene dunque individuato quale periodo massimo di rilevanza dei fatti ai fini dell’esclusione, e troverebbe applicazione anche nelle ipotesi di gravi illeciti professionali.
Differenti conclusioni, dice il TAR, colliderebbero con la normativa comunitaria (art. 57 comma 7 Direttiva 2014/24/UE) rendendo ostativa all’infinto la partecipazione del concorrente.
In pratica viene proposto un indirizzo (NB. non univoco) che vede sotteso il seguente ragionamento.
Viene infatti ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale dal fatto, astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) D.Lgs.n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso.
Ciò si desumerebbe anche dal testo del comma 10-bis (sempre art. 80), secondo cui “..nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza..” a nulla rilevando quindi che la norma faccia riferimento al solo provvedimento amministrativo (o parli di sentenza).
L’applicazione del limite a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d.lgs. n. 50/16) è, di conseguenza, del tutto coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa.
In altri termini sarebbe ingiustificata, nell’ambito della medesima fattispecie di “grave illecito professionale”, una differenziata rilevanza temporale delle vicende (sentenze di condanna, da una parte, e provvedimenti amministrativi, dall’altra) integranti tale ipotesi escludenti.
Secondo tale ragionamento, quindi, anche un provvedimento di risoluzione contrattuale non dovrebbe avere alcun riflesso sulle future gare se sono già trascorsi dal provvedimento amministrativo sotteso.
Preso dunque atto di questa posizione giurisprudenziale, si ritiene tuttavia alquanto “rischioso” (atteso comunque l’indirizzo non univoco) omettere, dall’annotazione, nel DGUE, tali tipologie di informazioni, fermo restando ampi spazi di difesa nel caso in cui la P.A. volesse poi utilizzare tali informazioni per escludere la concorrente dalla procedura .
Quantomeno sarebbe buona norma, allo stato, valutare caso per caso la comunicazione in fase partecipativa in ordine ai supposti illeciti.