Cons. St., V, 15/06/2021, n. 4641
Subire una condanna per un reato che poco o nulla c’entra con la serietà e affidabilità del concorrente comporta l’obbligo di preventiva comunicazione alla Stazione Appaltante? E cosa succede se non si comunica nulla?
Parliamo ancora, è evidente, di cause d’esclusione ex articolo 80, in particolare quelle afferenti i requisiti di moralità e affidabilità del concorrente, per le quali vi è oramai un indirizzo interpretativo ben definito.
Tuttavia non sono infrequenti le Stazioni Appaltanti che optano, invece, per un automatismo espulsivo anche in presenza di condanne penali minori. Come mai accade questo? Perché ancora si confonde il concetto di “reticenza informativa” con quello di “dichiarazioni inveritiere” (oggettivamente false).
Lo spunto per rientrare in argomento, abbiamo infatti scritto al riguardo in più occasioni, lo prendiamo dalla Sentenza qui in commento, nella quale il Consiglio di Stato si è trovato a dover completamente ribaltare la decisione del Tribunale di primo grado. Il TAR Lombardia aveva infatti ritenuto che l’omessa informazione da parte del concorrente circa l’esistenza di una sentenza di condanna per reati di ingiurie e lesioni lievi a carico del Direttore Tecnico, fosse una omissione informativa avente portata escludente.
Vediamo allora cosa dice l’oramai consolidato orientamento giurisprudenziale.
Come detto è possibile affermare l’esistenza di un indirizzo interpretativo in quanto, è bene ricordare, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non più tardi di un anno fa, la quale ha avuto modo di chiarire come le informazioni “false e fuorvianti”, così come l’omissione di informazioni, entrambe locuzioni utilizzate dalla lettera “c-bis” del comma 5, non portino affatto ad una automatica esclusione, e nulla hanno a che vedere con la regola (residuale) indicata invece alla successiva lettera “f-bis” del medesimo comma, che parla invece di “documentazione o dichiarazioni non vere” fornite dal concorrente.
Ancora però nascono equivoci poiché non si tiene conto che allorquando la norma parla di “informazioni false e fuorvianti” o di “omissione di informazioni” (lettera c-bis), siamo essere di fronte a casistiche in cui il comportamento del concorrente tende ancora a rappresentare la realtà con un certo grado aderenza al vero (nel senso che non siamo ancora nel campo della oggettiva falsità informativa volta a distorcere completamente la realtà).Una sorta di “peccato veniale”, quindi, che merita una istruttoria da parte della Stazione Appaltante la quale, prima di procedere ad una eventuale esclusione, dovrà stabilire se l’informazione ad essa pervenuta dal concorrente sia effettivamente falsa o fuorviante, valutare se l’informazione sia poi in grado di sviare le proprie valutazioni, ed infine stabilire se il comportamento tenuto dall’operatore economico possa incidere in senso negativo sul giudizio di integrità e affidabilità. Medesima procedura “per gradi” deve essere affrontata nella valutazione nel caso di omesse informazioni rilevanti. Parliamo dunque di valutazioni discrezionali da parte della Amministrazione che potrebbero, all’esito della analisi, comportare o meno l’esclusione del concorrente.
Tornando al caso che qui ci occupa, sulla scorta di tale ragionamento, dice il Consiglio di Stato, non era possibile per la Stazione Appaltante rinvenire un automatismo escludente dalla “semplice” mancata informazione in ordine ai reati commessi dal Direttore Tecnico.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa, dice il Consiglio di Stato, è ed è sempre stato nel senso di affermare che le omissioni assumono portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti - sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso - da parte della stazione appaltante.