Cons. St., IV, 18/12/2020, n. 8151
Cons. St., VI, 04/12/2020, n. 7685
ANAC, Deliberazione 02/12/2020, n. 1050
In conformità all’insegnamento della recente Adunanza Plenaria (ne avevamo parlato in questo precedente contributo), l’amministrazione deve stabilire se l’informazione resa dal concorrente in fase partecipativa sia effettivamente falsa o fuorviante. Ciò significa che non si rinviene in capo all’amministrazione un potere volto ad una automatica espulsione a fronte delle dichiarazioni (od omissioni) del concorrente. Alcune recenti pronunce certamente recepiscono il principio di diritto appena menzionato.
Ricordiamo preliminarmente che l’art. 80 comma 5 lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, (…) qualora: (c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; (c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 ha dunque chiarito che ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita”, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante”.
In questo senso anche la recentissima Sentenza del Consiglio di Stato n.ro 8151 del 18/12/2020 che riprendeva un caso in cui la seconda classificata contestava la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) poichè la aggiudicataria non avrebbe dichiarato una serie di fatti costituenti “gravi illeciti professionali” (nella specie l’intervenuta condanna della socia e dell’amm.re per una serie di reati ambientali. Si trattava di una sentenza penale di primo grado, tuttavia oggetto di appello).
Il Consiglio di Stato, in questo caso, non rinviene la possibilità per l’Amministrazione di procedere ad una (automatica) esclusione confermando, in linea con la Adunanza Plenaria, essere indispensabile una preventiva verifica. In pratica la Stazione Appaltante deve prima stabilire se il concorrente abbia omesso di fornire informazioni rilevanti, perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, o perché in grado di incidere sul giudizio di integrità e affidabilità del concorrente.
Tale valutazione, dice il Consiglio di Stato, non può essere rimessa al Giudice Amministrativo. Pertanto la Sentenza qui in commento ha mantenuto fermo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e nel contempo ha disposto una retrocessione del procedimento di evidenza pubblica alla fase in cui la Amm.ne avrebbe dovuto procedere alle predette valutazioni, consentendo altresì un soccorso istruttorio in favore della aggiudicataria così consentendole di interloquire sulla vicenda.
E’ evidente allora che qualora in casistiche che rientrano nelle lettere c) e c-bis) l’Amministrazione proceda automaticamente ad una espulsione senza una preventiva istruttoria, la stessa si espone ad una impugnazione della successiva aggiudicazione, con rischio di dover poi riaprire il procedimento di aggiudicazione.
Sulla stessa linea anche l’ANAC con una contestuale deliberazione del 02/12/2020 (n.ro 1050).
Stabilisce l’Autorità che l’omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio non comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico perché non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. f-bis) ma è riconducibile all’art. 80 comma 5 lett. c-bis).
Tale omissione, ad esempio, rileva ex lett. c-bis) anche quando riguarda il rinvio a giudizio per reati che, per gravità fondatezza e pertinenza, sono idonei ad incidere sul giudizio di moralità e affidabilità dell’operatore economico.
Altra recente Sentenza del Consiglio di Stato (7685/2020 del 04/12/2020) si allinea anch’ella Adunanza. In questo caso specifico si trattava di un illecito anticoncorrenziale. Si afferma in buona sostanza che una eventuale sanzione irrogata dall’AGCM deve essere comunicata in fase di partecipazione alla gara pubblica dal concorrente gravato.
Tuttavia, ribadisce il Consiglio, non è automaticamente dubbia l’integrità o affidabilità del concorrente stesso. L’informazione che si assume falsa (o omessa) deve essere in grado di sviare l’Amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.
Il principio che ribadisce nuovamente il Consiglio di Stato, è che qualora sia mancata una verifica a monte, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo (principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo).
Ma vi sono allora casistiche in cui la Amministrazione può procedere in maniera automatica all’espulsione del concorrente in caso di false informazioni?
Sempre la Adunanza Plenaria, ripresa anche dalla citata delibera ANAC, afferma che si può applicare il criterio residuale previsto dalla successiva lettera f-bis) del medesimo articolo 80 comma 5.
La lett. “f-bis)”, prevede quindi una ipotesi di “falsità dichiarativa” (o documentale) valutabile nella sua oggettività e senza discrezione alcuna della Amministrazione, con conseguente automatismo espulsivo.
La distinzione quindi tra regola generale (lettera c-bis) e regola residuale (lettera f-bis), pare tuttavia agevole solamente sulla carta, in quanto in concreto non risulta sempre facile stabilire cosa sia obiettivamente falso e cosa no. Ergo sarà dunque necessaria una disamina caso per caso, senza quindi alcuna deflazione del contenzioso.
Difatti ove la falsità o le omissioni rese dal concorrente siano finalizzate a provvedimenti che concernono l’ammissione, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, richiederanno una valutazione da parte della Amministrazione ai fini della eventuale esclusione dell’operatore (lett.c-bis).
Diversamente ove le falsità siano obiettivamente non rispondenti al vero, senza che la Amministrazione possa avere alcun margine discrezionale di valutazione, troverà applicazione la lett. “f-bis)” e pertanto la automatica espulsione del concorrente.