Esclusione del concorrente per false od omesse informazioni nella fase partecipativa: la parola alla Adunanza Plenaria

Cons.St., 28/08/2020, n. 16

Il Consiglio di Stato rimetteva alla Adunanza Plenaria la controversa questione della configurabilità o meno di false informazioni rese dal concorrente in fase di partecipazione alla gara, e conseguentemente dell’automatismo espulsivo (esclusione) comminabile dalla Amministrazione.

Occorre premettere che la questione relativa ai perimetri applicativi e interpretativi dell’articolo 80 comma 5 del Codice degli Appalti, con particolare riguardo alla sua lett. c) [ora “spacchettata” nelle lett.c, c-bis, c-ter e c-quater], si trascina ormai da molto tempo, con altalenanti pronunce da parte dei Giudici Amministrativi.

Nello specifico caso la Adunanza Plenaria offre una interpretazione giuridica e applicativa del rapporto tra le lettere c) [nella parte oggi divenuta c-bis] ed f)-bis[1] del comma 5 art. 80 Codice Appalti.

Il fatto

La Stazione Appaltante aveva escluso dalla gara una concorrente (nello specifico un Consorzio) per falsità dichiarativa, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis), nella comunicata cifra di volume d’affari (requisito economico). La falsità consisteva, a dire della Amministrazione, nella parte in cui risultava cumulato il fatturato di una consorziata in precedenza sospesa dai benefici consortili.
 

La sintesi delle conclusioni cui giunge la Plenaria

La Sentenza parte dal presupposto che il concetto di “falso” costituisca frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, nell’alternativa logica vero/falso.

Sotto questo punto di vista, dice la Adunanza, non poteva essere tacciata di falsità la dichiarazione del concorrente, in quanto il mero importo comunicato, cifra di cumulo derivante dalla sommatoria delle cifre d’affari delle otto consorziate, non poteva dirsi inveritiero, né risultava contestato l’ammontare della cifra di affari in capo alla consorziata sospesa. Rimanendo, al più, una questione di interpretazione giuridica sulle norme di qualificazione dei consorzi stabili o dei patti consortili.

In pratica la Adunanza Plenaria escludeva, in questo caso specifico, l’automatismo espulsivo di cui alla lett. “f-bis)” così come applicata dalla Amministrazione. Tanto è vero che veniva annullata l’esclusione dalla gara disposta nei confronti del Consorzio.
 

Questioni di diritto

Analizzare le sottese questioni di diritto risulta senz’altro utile per poter ragionevolmente comprendere, nelle varie casistiche che si sottopongono giornalmente innanzi ai Tribunali Amministrativi, quando in astratto possa una dichiarazione “inveritiera” od “omessa”, configurare un falso comportante sanzione espulsiva.

La lett. “c-bis)” prevede innanzitutto plurime fattispecie di “gravi illeciti professionali” che possono comportare esclusione:

1. anche per negligenza, informazioni false o fuorviantisuscettibili di influenzare le decisioni dell'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione,
2. omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La lett. “f-bis)”, prevede invece una ipotesi di “falsità dichiarativa” (o documentale) valutabile nella sua oggettività e senza discrezione alcuna della Amministrazione, con conseguente automatismo espulsivo.

È evidente, dice la Adunanza Plenaria, che tra le due lettere - “c-bis)” e “f-bis)” - ci sia identità di oggetto, poiché la prima parla di “informazioni” offerte dal concorrente che possono influenzare le decisioni della S.A., mentre la seconda cita “documenti o dichiarazioni” prodotte dal concorrente. Anche in questo secondo caso, evidentemente, i documenti e le dichiarazioni sono comunque veicolo di “informazioni” che vengono offerte alla Amministrazione e che la stessa dovrà vagliare.

La sovrapposizione delle due norme (in entrambe in casi il concorrente offre informazioni alla Amministrazione) viene allora risolta dalla Adunanza Plenaria con il “criterio di specialità”. E’ dunque da attribuirsi una prevalenza applicativa alla lettera “c-bis)”, mentre sarà residuale l’applicabilità della lettera “f-bis)”, e con quest’ultima la possibilità di comminare l’esclusione.

In altri termini SOLO se le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara sono obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, si deve procedere alla esclusione, senza margine di discrezionalità. 

Risvolti operativi

La lettera “c-bis)” parla, come detto, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni dell'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Riferisce la Plenaria che tenendo conto dell’elemento strutturale, la norma equipara l’informazione falsa a quella fuorviante. Pertanto rispetto alla “falsità oggettiva” della lettera “f-bis)”, la struttura del “c-bis)” prende in considerazioni casistiche in cui la “falsità” presenterebbe un maggiore grado di “aderenza al vero”. In pratica ipotesi in cui sarebbe previsto un grado di apprezzamento discrezionale della Amministrazione e una opinabilità giuridica. Da questo punto di vista, il caso presentato alla Adunanza, risultava senz’altro vero da un punto di vista dichiarativo ed opinabile da un punto di vista giuridico, ma certamente non oggettivamente falso ai sensi di quanto previsto dalla lettera “f-bis)”.

Nel contesto di questa valutazione, in applicazione della prevalente lettera “c-bis)”, dovrà in generale la Amministrazione sempre instaurare un procedimento valutativo, ovvero stabilire se l’informazione ad essa pervenuta dal concorrente sia effettivamente falsa o fuorviante, valutare se l’informazione sia poi in grado di sviare le proprie valutazioni, ed infine stabilire se il comportamento tenuto dall’operatore economico possa incidere in senso negativo sulla integrità e affidabilità del concorrente stesso. Medesima procedura “per gradi” dovrà affrontare la Amministrazione nella sua valutazione nel caso di omesse informazioni rilevanti. Parliamo dunque di valutazioni discrezionali da parte della Amministrazione che potrebbero, all’esito della analisi, comportare o meno l’esclusione del concorrente.

In definitiva, a meno che la documentazione offerta in sede di gara sia oggettivamente falsa così come le dichiarazioni rese, con possibilità della Amministrazione di comminare una esclusione “in tronco”, la Amministrazione dovrà recepire le informazioni rese (o omesse) dal concorrente e, nel caso di supposta “falsità”, procedere una valutazione graduata secondo gli indici su menzionati sino alla emissione del provvedimento (espulsivo o meno).

Conclusioni

La Plenaria attribuisce valore di regola generale alla lettera “c-bis)” e di regola residuale alla “f-bis)”.

Ove la falsità o le omissioni rese dal concorrente siano finalizzate a provvedimenti che concernono l’ammissione, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, richiederanno una valutazione da parte della Amministrazione ai fini della eventuale esclusione dell’operatore (lett.c-bis).

Diversamente ove le falsità siano obiettivamente non rispondenti al vero, senza che la Amministrazione possa avere alcun margine discrezionale di valutazione, troverà applicazione la lett. “f-bis)” e pertanto la automatica espulsione.

Va però detto che tale interpretazione non sarà sufficiente ad avere valore deflattivo in ordine ai contenziosi, in quanto nel concreto di tutti i giorni non risulta sempre facile stabilire cosa sia obiettivamente falso e cosa no. Inoltre la Sentenza non chiarisce quale siano gli obblighi dichiarativi da parte di un operatore in sede di gara.

Sul punto si rimanda a due precedenti contributi ("Gravi illeciti professionali e la nuova formulazione dell'art. 80, comma 5 lett. c", e "Art. 80: nuove prospettive conseguenti l’attuale formulazione del comma 5, lett. C") nei quali avevamo già avuto modo di affrontare l’argomento relativo alla nuova formulazione dell’articolo. Se ne consiglia la lettura in quanto di stretta attualità e utili ad inquadrare la nuova formulazione della norma, con risvolti pratici interpretativi di alcuni casi sottoposti all’attenzione sempre del Consiglio di Stato.

Note:

[1] “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora [.]:

c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni dell'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione..” [.]

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere..”.