Art. 80: nuove prospettive conseguenti l’attuale formulazione del comma 5, lett. C)

Torniamo ancora una volta sulla questione relativa agli illeciti professionali ed alle cause d’esclusione ad essi connesse prendendo spunto da una recente pronuncia del Consiglio di Stato; occorre tuttavia premettere, sin d’ora, che proprio l'art. 80, comma 5 lett. “C” sia stato oggetto di modifiche portate dal D.L.n. 135/2018, in vigore per i bandi pubblicati dopo il 16/12/2018.

Ciò è rilevante in quanto detta modifica ha comportato uno “spacchettamento” della predetta lett. “C” in quattro “sub” articoli: "C" “C-bis”, “C-ter” e “C-quater” volti a differenziare le diverse fattispecie d’esclusione.

Lo spacchettamento introdotto avrebbe avuto, come scopo, quello di facilitare l'individuazione di casistiche in cui è possibile per l’Amministrazione procedere ad un’esclusione cercando di limitare i margini di incertezza interpretativa, che la previgente e unica disposizione della lett. C) lasciava aperti; con l'occasione si ricorda il precedente articolo d’approfondimento relativo proprio alla nuova formulazione dell'art. 80, che potete trovare al seguente link.

Se ne consiglia la lettura per una maggiore comprensione del presente commento. 

Fatta questa dovuta premessa, occorre significare come la sentenza in commento prenda le mosse da un fatto accaduto in vigenza della previgente normativa, ovvero allorquando la citata lett. “C” risultava essere (appunto) “unica”, avendo la seguente formulazione:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora [.]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ciò appare rilevante in quanto detta previgente disciplina prevedeva un unico articolo per regolamentare e definire la nozione di “gravi illeciti professionali”, che aveva tuttavia comportato una molteplicità d’interpretazioni; nel caso analizzato dalla sentenza del Consiglio di Stato, il fatto lamentato dalla ricorrente riguardava sostanzialmente due questioni:

• presunte significative carenze nell'esecuzione di precedenti appalti da parte dell’aggiudicataria,
• una pregressa situazione di irregolarità fiscale sempre in capo alla prima classificata.

Potevano tali ipotesi configurare un “grave illecito professionale” e comportare l'esclusione della concorrente ?

Partiamo subito dal secondo profilo (l’irregolarità fiscale) in quanto il Collegio, senza mezzi termini, ha ritenuto di non poter ammettersi una preclusione alla partecipazione derivante da una precedente esclusione disposta per irregolarità fiscale (oltretutto nel frattempo rimossa).

Viene dunque indirettamente (in via interpretativa) circoscritto l'ambito degli “illeciti professionali” unicamente a fatti che attengono al rapporto contrattuale instaurato con la Stazione Appaltante e non, anche, “elementi esterni”.

Ricordiamo che l'esclusione in ragione dei “gravi illeciti professionali” (cui la Amministrazione deve dare compiuta prova) è prevista anche nella nuova formulazione della lettera “C”:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora [.]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Quanto invece al primo punto (le “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto”), il Collegio smonta l'eccezione della ricorrente sotto due profili:

• il primo sancendo il principio di “attualità dell'illecito”, nel senso d’ammettere rilievo ai soli fatti commessi in un arco temporale tale da far ritenere vulnerato il rapporto fiduciario con la concorrente (altrimenti le carenze nell'esecuzione di precedenti appalti potrebbero rilevare all'infinito);
• il secondo analizzando il rapporto tra le omesse informazioni in ordine a pregresse carenze nell'esecuzione di precedenti appalti e la (vecchia) previsione normativa volta a punire “false o omesse dichiarazioni”.

Tale seconda questione va oggi analizzata in ragione del già citato “spacchettamento” della lett. “C” che prevede appunto, nella nuova formulazione, la successiva lett. “C-bis” secondo cui
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora [.] c-bis) l’'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni dell'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione..”.

La prima domanda da porsi è dunque se l’omessa indicazione di informazioni relative a pregresse carenze nell'esecuzione di precedenti appalti configuri una informazione fuorviante atta ad influenzare la decisione sull'esclusione?

La sentenza in commento è tranciante nel ritenere che le “informazioni false”, rilevanti nei confronti della Stazione Appaltante, siano solo quelle riferite alla procedura di gara in corso; se così non fosse infatti, sostiene la sentenza, non si comprende la portata della successiva lett. “F-ter”, che preveda altra e autonoma fattispecie relativa a “false dichiarazioni o falsa documentazione” in precedenti gare, a cui abbia fatto seguito l’iscrizione nel casellario informatico ANAC.

Ergo quando la lettera “C” (oggi “C-bis”) parla di informazioni false e fuorvianti si dovrebbe allora riferire SOLO a quelle incidenti sull’attuale gara e ciò in quanto, per quelle incidenti su precedenti gare è prevista, appunto, la successiva norma della lett. “F-ter”.

In conclusione quindi il Collegio ritiene di non ammettere valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, distingue peraltro – in caso di “falsità” due differenti conseguenze: da un lato quelle “interne” (ovvero relative alla gara in questione, in grado di comportare l'immediata esclusione ai sensi dell'attuale articolo “C-bis”), dall'altro “esterne” (in relazione a qualunque successiva gara, ma rilevati solo nel caso in cui sia intervenuta l'iscrizione nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC).

Ricordiamo che proprio lo “spacchettamento” della citata lettera “C” ha distinto le due diverse fattispecie.

Mentre nel previgente testo della lett. “C” rientravano infatti, fra i “gravi illeciti professionali”, anche le “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto”, “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” nonchè “il fornire informazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere le informazioni dovute”, oggi non è più così, in quanto tanto i “gravi illeciti professionali” che “le significative carenze nell'esecuzione” sono elementi di valutazione che esulano totalmente dal fatto che la concorrente non li abbia comunicati.

Quindi l'Amministrazione potrà vagliare il comportamento della concorrente sotto diversi profili e, se non potrà escludere la concorrente solo per il fatto d’aver omesso un’informazione, se tuttavia quanto non comunicato ravvisasse un’ipotesi (secondo l’attuale normativa), di “grave illecito professionale” (lett. “C”) o di una “significativa carenza nell'esecuzione” (lett. “C-ter”), in tal caso allora potrebbe comunque procedervi.

Fermo comunque un forte obbligo motivazionale - che si dovrebbe appuntare almeno su 3 elementi imprescindibili ovvero (i) la gravità della fattispecie, (ii) la connessione tra la condotta valutata e l'oggetto del contratto d’affidare nonché, infine, (iii) il tempo trascorso dalla precedente violazione (sul punto si concorda con la Sentenza qui in commento nel senso che la attualità del fatto in contestazione e fondamentale nella misura in cui esso non può riverberare all'infinito).

Pertanto alla luce della nuova normativa, così come modificata dal D.L.n. 135/2018, gli operatori economici dovranno verificare con attenzione non solo la tipologia di informazioni comunicate in fase partecipativa, ma vagliare con attenzione le motivazioni addotte dalla Amministrazione nel caso la stessa volesse procedere con una eventuale esclusione.