CGUE, sez. IX, 3/6/2021, causa C-210/20
Recentissima sentenza della Corte di Giustizia Europea sulla annosa questione della legittimità o meno dell’esclusione di una ditta che ha fatto ricorso all’avvalimento nel caso di false dichiarazioni della impresa ausiliaria. La Corte è stata nello specifico interpellata dal Consiglio di Stato (Italiano) il quale si è trovato ad affrontare un caso che vedeva escluso un concorrente la cui impresa ausiliaria, di cui si era avvalso ai fini partecipativi, non aveva menzionato di aver patteggiato in sede penale la pena relativa ad un reato di lesioni colpose per violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
La fattispecie in discussione riguarda l’avvalimento, fattispecie che, come noto, consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnico e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione.
Tuttavia anche le società ausiliarie (ovvero coloro che prestano i requisiti) devono avere i necessari requisiti di moralità e affidabilità.
Il caso e la posizione del Consiglio di Stato
Nel caso specifico la Stazione Appaltante in maniera inflessibile aveva ritenuto che l’impresa ausiliaria avesse in sostanza fornito una falsa dichiarazione con conseguente automatica esclusione della concorrente. Dal canto suo la società impugnava l’esclusione sostenendo di non essere a conoscenza della condanna penale riportata dal titolare della impresa ausiliaria, in quanto la circostanza non sarebbe emersa nemmeno dal casellario giudiziario (in pratica sosteneva di poter essere considerata responsabile per questioni che attengono alla propria ausiliaria).
Il Consiglio di Stato, dunque, si è trovato a cercare di capire la reale portata dell’articolo 89 del Codice Appalti il quale, in tema di avvalimento, al comma 1 prevede espressamente che “..Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia..”.
Tale previsione, dubita il Consiglio di Stato, potrebbe risultare non compatibile con la Direttiva Europea 2014/24 che all’articolo 63 imporrebbe alla Amministrazione di consentire invece all’operatore una sostituzione dell’impresa ausiliaria colpita da un motivo di esclusione.
Non va poi taciuto che sempre il medesimo articolo 89, però al successivo comma 3, prevederebbe oltretutto una possibilità di sostituzione, statuendo espressamente che “..La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione..”.
La sentenza della Corte di Giustizia Europea
Sulla scorta di quanto sopra il Consiglio di Stato poneva alla Corte di Giustizia Europea il seguente quesito, ovvero se la normativa interna, che imporrebbe appunto l’esclusione della concorrente in presenza di dichiarazioni non veritiere in capo alla ausiliaria (art. 89 comma 1), o condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, risulti compatibile con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, e quindi se sia corretto non consentire al concorrente d’indicare un’altra impresa ausiliaria in sostituzione della precedente (come invece stabilito, ad esempio, nelle ipotesi del citato articolo 89 comma 3).
Molto brevemente le determinazioni della Corte di Giustizia.
Il principio di proporzionalità imporrebbe in primis all’Amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato.
Nel caso di specie, dice la Corte, se il Giudice italiano confermasse l’affermazione secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, non consentendo quindi la normativa italiana di venire a conoscenza di tale condanna, non si potrebbe addebitare al concorrente una mancanza di diligenza (e quindi una responsabilità tale da determinarne l’esclusione). Di conseguenza, in tale circostanza, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione della impresa ausiliaria.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la Corte di Giustizia risponde alla questione sollevata dal Consiglio di Stato dichiarando che l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h) della medesima direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice debba automaticamente e per forza escludere un offerente da una procedura d’appalto nel caso in cui l’impresa abbia reso una dichiarazione non veritiera circa l’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter essere imposto o quantomeno permesso, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire l’ausiliaria.