Cons.St, III, 01/6/2021, n. 4201
La concorrente veniva esclusa in quanto oggetto di una precedente risoluzione contrattuale per grave inadempimento, con conseguente iscrizione nel casellario ANAC. La risoluzione del contratto, tuttavia, veniva impugnata in sede civile ed ancora attualmente si trova la questione sub iudice. Tuttavia, il seggio di gara ha chiarito che il giudizio civile instaurato avanti il Tribunale civile di Roma non sarebbe dirimente ai fini della valutazione in ordine alla affidabilità dell’operatore economico.
Non va taciuto però che in questa vicenda gioca senz’altro un ruolo preponderante proprio l’oggetto dell’appalto. Trattavasi di gara finalizzata alla stipula di un accordo quadro per la fornitura di mascherine anticovid necessarie per la gestione dell’emergenza sanitaria. Sfortuna ha voluto, almeno per la concorrente, che la precedente risoluzione fosse intervenuta proprio per “ritardo nella fornitura”. Tale elemento ha pesato non poco nella decisione della Stazione Appaltante la quale, visto il precedente, non ha ritenuto la concorrente affidabile, così escludendola dalla gara.
L’esclusione è quindi avvenuta per due motivi: il primo sul presupposto dell’inadempimento risultante dal Casellario, il secondo in quanto la mancata dichiarazione di tale iscrizione avrebbe rilevato quale omessa dichiarazione ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett f-bis.
Occorre allora aprire una parentesi.
Si ritorna infatti, ancora una volta, a trattare la questione (e le differenze) tra le cause di esclusione di cui all’articolo 80 comma 5. Ne avevamo parlato in questo articolo a seguito della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dell’agosto 2020.
La posizione del Consiglio di Stato
Appare coerente la giustificazione addotta dalla Stazione Appaltante in relazione al primo presupposto d’esclusione (inadempimento risultante dal Casellario). L’articolo 80 comma 5 lett. c) prevede infatti che l’esclusione può avvenire se la Stazione Appaltante dimostra con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Maggiori dubbi, invece, riguardano la causale della lettera “f-bis” (false dichiarazioni in senso stretto) la quale prevede l’esclusione nel caso di presentazione in fase partecipativa di documentazione o dichiarazioni non veritiere. Premesso che in ogni caso il Consiglio di Stato ha valutato corretta la analisi sulla inaffidabilità della concorrente operata dal seggio di gara (elemento già di per sé sufficiente a giustificare l’esclusione), ci si chiede ancora una volta se l’omessa informazione in fase partecipativa possa essere assimilabile al concetto di dichiarazione non veritiera di cui alla citata lettera “f-bis” (fattispecie, quest’ultima, che comporterebbe un automatismo espulsivo).
La circostanza è stata senz’altro notata dal Consiglio di Stato il quale dedica una buona parte della Sentenza a distinguere le varie ipotesi, in quanto un conto è sostenere che la concorrente sia stata “reticente” nel dichiarare alcune informazioni, oppure che la stessa le abbia “omesse” od “occultate” così da potenzialmente influenzare il processo decisionale della Stazione Appaltante, altra cosa invece è dire che vi sia stata “falsità informativa” (lettera f-bis) quale ipotesi, come detto, che comporterebbe un automatismo espulsivo senza possibilità alcuna per la Amministrazione di valutare l’affidabilità o meno del concorrente.
Seppur dando ragione in definitiva alla Amministrazione, il Consiglio di Stato ha voluto in questa Sentenza non confondere i piani di valutazione e, riprendendo quanto ha affermato la citata Adunanza Plenaria, ha chiaramente affermato che quanto “non detto” dalla concorrente in sede di partecipazione sarebbe (tecnicamente) una “omissione informativa” la quale NON comporta alcun automatismo espulsivo ma diviene oggetto di valutazione da parte della Amministrazione.
L’omessa (ma non falsa) dichiarazione in ordine alla precedente risoluzione contrattuale per ritardi nelle consegne ha evidentemente però assunto un connotato di gravità se ricollegata all’oggetto della attuale gara, ovvero l’urgente approvvigionamento delle mascherine.
In buona sostanza la concorrente non può pensare di “paralizzare” la valutazione della Stazione Appaltante sul giudizio di affidabilità omettendo informazioni rilevanti oppure impugnando in sede civile la precedente (grave) risoluzione contrattuale, rimanendo sempre facoltà della Amministrazione valutare il grado di affidabilità della concorrente se presenti le circostanze indicate dall’articolo 80 comma 5 lett. c) e seguenti.