TAR Toscana, III°, 18/11/2021 n. 1502
Si sta oramai sempre più consolidando un principio secondo cui incombe sull’operatore economico, che lamenta l’esclusione da una gara per difetto della piattaforma telematica, offrire in giudizio idonea allegazione probatoria per la dimostrazione di detto malfunzionamento, anche se non mancano pronunce a sfavore dell’Amministrazione.
Un primo elemento da tenere in debita considerazione riguarda l’eventuale, diretta o indiretta, traslazione del rischio di malfunzionamento della piattaforma sul concorrente (leggasi precedente contributo); nel caso poi d’esclusione, occorre allora valutare la possibilità/opportunità d’impugnativa, tenendo conto dell’onere probatorio a carico del ricorrente; sul punto si rimanda ad un precedente commento di una sentenza del TAR Trento, che illustrava l’onere incombente sul partecipante che si lamentava dell’esclusione assunta ai suoi danni per motivi tecnici (leggi qui).
Assistendo sempre più a gare telematiche, numerose sono dunque le sentenze che si occupano delle questioni afferenti ad eventuali problematiche nei depositi e/o ai possibili malfunzionamenti dei sistemi telematici.
Recentemente il TAR Toscana ha dovuto affrontare una duplice problematica, ovvero da un lato quella del concorrente che aveva inviato l’offerta di gara solo pochi secondi prima della scadenza del termine di presentazione, dall’altro quella di un possibile malfunzionamento del sistema.
Nel caso in questione la lex specialis disponeva le ore 16:00 quale termine ultimo per l’invio telematico, che la concorrente completava - pur avendo iniziato il caricamento (a suo dire) alle ore 15:08:10 - alle ore 15:58:24; il sistema prevedeva poi che chiunque avesse inviato l’offerta entro i termini stabiliti avrebbe ricevuto una notifica di ricezione, che detto concorrente riceveva alle ore 16:00:15.
La S.A. tuttavia ne disponeva l’esclusione, che veniva impugnata avanti il TAR ed i Giudici di primo grado, nell’assumere la decisione, si soffermano innanzitutto sul comportamento che un concorrente dovrebbe tenere in una procedura telematica; in primo luogo infatti si sottolinea come la partecipazione ad un gara telematica comunque “richiede del tempo”, a cui poi devono aggiungersi possibili “lungaggini” dovute alle particolari caratteristiche della rete di comunicazione nonché alla sua capacità d’assorbire il traffico-dati.
Tali variabili devono dunque esser tenute in debita considerazione in fase di caricamento, secondo un canone di diligenza necessariamente esigibile da parte di ciascun operatore economico.
Secondariamente poi occorreva comprendere quale fosse l’effettivo “termine ultimo” di partecipazione, tenuto che la procedura risultava conclusa prima della scadenza del termine, ma i messaggi di conferma risultavano ricevuti (e datati) successivamente.
I Giudici hanno dunque dato un’interpretazione del Disciplinare secondo cui le norme ivi contenute dovevano essere integrate dalle Norme di funzionamento del sistema, che prevedevano come il concorrente, entro il termine fissato dalla legge di gara, dovesse aver completare tutti i passi della procedura che, per “completamento”, intendeva anche la ricezione del messaggio di conferma da parte del Sistema (peraltro in linea con l’art. 58, comma 5 del Codice dei Contratti, che distingue il momento della “corretta ricezione dell’offerta” da quella della notifica del “corretto recepimento dell’offerta”).
Sebbene quindi, secondo la ricorrente, se l’offerta fosse stata tardiva il sistema non avrebbe dovuto inviarle alcuna conferma di ricezione dell’offerta, al contrario secondo il TAR Firenze in detto invio non si può intravedere alcun guasto ma il normale funzionamento della piattaforma che quindi, fissando inequivocabilmente alle ore 16:00:15 il momento esatto di ricezione dell’offerta della ricorrente, non può che comportarne la sua esclusione per violazione della disciplina speciale di gara.
Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"
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