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Gare telematiche: cosa deve provare in giudizio il concorrente che vuol attribuire il malfunzionamento del portale telematico all'amministrazione?
TAR Trentino Alto Adige, 13/02/2020, n. 24
In astratto dunque è possibile affermare che le problematiche di tipo tecnico che ostacolano l’ordinato svolgimento dei rapporti tra “privato” e “Pubblica Amministrazione” debbano ricadere in capo a queste ultime, quali soggetti che, unilateralmente, hanno scelto il “sistema telematico” imponendone l’utilizzo ai partecipanti; il tutto, però, previa verifica delle prove portate dal concorrente.
Il Giudice, in verità, è sempre chiamato a verificare tesi, documentazione e prove, portate in giudizio dal ricorrente che lamenta una illegittima esclusione per motivi tecnici.
Nel caso di specie il concorrente si è trovato ad inviare offerta telematica l’ultimo giorno utile caricando regolarmente i file sul portale. Tuttavia il sistema generava un file automatico il quale comunicava l’incompletezza dell’offerta. Essendo poi il giorno ultimo di presentazione dell’offerta un sabato, non era stato possibile per la concorrente contattare l’assistenza.
Il Giudice Amministrativo esaminate le prove portate in giudizio afferma i seguenti concetti base:
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spetta al concorrente che partecipa alla gara offrire elementi a suffragio di un problema tecnico impeditivo ed imputabile alla Amministrazione,
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la tesi portata in ricorso deve essere sempre suffragata da prove e non da generiche affermazioni (nello specifico il TAR non aveva ritenuto sufficienti ai fini probatori gli “screenshot” prodotti dal ricorrente in quanto utili gli stessi a “provare” unicamente l’esistenza del problema ma non l’astratta riferibilità al portale tematico),
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è sufficiente però un mero indizio o un principio di prova a sostegno delle ragioni del concorrente, quali uniche modalità di poter accedere ad una istruttoria più ampia e compiuta in corso di causa.
In pratica sembrerebbe dire il Giudice Amministrativo, che ove il concorrente si limiti a portare apodittiche affermazioni di un supposto malfunzionamento dipeso dalla Amministrazione, non troverebbe mai accoglimento una richiesta di Consulenza Tecnica d’Ufficio (con nomina di un Tecnico ad opera del collegio giudicante) poiché essa apparirebbe meramente “esplorativa”, ovvero richiesta al solo scopo di sopperire al proprio onere probatorio non assolto in sede di impugnazione del provvedimento d’esclusione.
È necessario dunque sin dal ricorso introduttivo produrre necessaria documentazione utile quantomeno a formare un indizio di prova con ciò autorizzando il Giudice, se richiesto specificamente, ad approfondire la doglianza del concorrente anche per il tramite di un consulente del Tribunale.
In tali vicende, dunque, accanto alla questione prettamente giuridica si affiancano anche competenze tecniche che, in alcuni casi, non possono prescindere. Non è del tutto da escludere la possibile utilità di una consulenza di parte da depositarsi preventivamente già in sede di ricorso principale al fine di corroborare il “principio indiziario” richiesto dal Giudice Amministrativo.
A latere di ciò conferma il TAR Trentino comunque l’impossibilità a procedere ad un invio dell’offerta con modalità differenti (nel caso specifico la concorrente aveva inviato in alternativa alcune PEC allegando le offerte di gara) da quelle prescritte nella lex specialis e secondo del modalità telematiche, atteso inoltre che nel caso di specie era vivamente raccomandato di non inoltrare offerte l’ultimo giorno utile al fine di poter permettere la risoluzione di eventuali problematiche, con conseguente impossibilità ad attivare il soccorso istruttorio.
Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"
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