Cons.Stato, Sez. III, 8/10/2025, nr. 7898
Il tema dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) è fondamentale negli appalti pubblici, in quanto sono requisiti obbligatori che la Pubblica Amministrazione deve indicare nella lex specialis di gara. Ma cosa succede se la legge di gara è carente? E dunque, se i documenti di gara (il bando o il disciplinare) non includono o specificano i CAM in modo adeguato? il concorrente deve contestare immediatamente la lex specialis oppure può aspettare l'esito della procedura?
La recente pronuncia del Consiglio di Stato sembrerebbe offrire una risposta chiara, circoscrivendo i confini di questo onere di contestazione.
Innanzitutto, è essenziale comprendere la natura dei CAM, i quali devono necessariamente essere inseriti dalla Stazione Appaltante nei documenti progettuali e di gara, senza essere relegati alla sola sezione dei punteggi migliorativi dell’offerta tecnica. Quindi, dice la sentenza n. 7898/2025, i CAM sono obbligatori e non “premiali”.
Ciò significa che la P.A. non può compensare la mancata inclusione dei CAM con il richiamo generico alla sostenibilità o attraverso l'attribuzione di pochi punti all'offerta tecnica. Se la legge di gara è carente, tale carenza determina l’illegittimità dell’intera procedura.
Da ciò consegue, che quando si ravvisa un'illegittimità nella lex specialis, come la mancata previsione dei CAM obbligatori, l'operatore economico che intende tutelare il proprio interesse strumentale (ovvero l'interesse ad ottenere la ripetizione della gara secondo criteri corretti) ha una facoltà ben definita, ovvero far valere il proprio interesse in sede giudiziale, ma senza obbligo di impugnare immediatamente il bando carente, potendo invece attendere l'esito della gara per contestare l'aggiudicazione finale.
È bene ricordare che comunque l'onere di impugnare immediatamente il bando esiste in linea generale, ma sorge quando l'illegittimità della lex specialis (ad esempio, per la mancanza di informazioni essenziali o per clausole discriminatorie) rende impossibile o estremamente difficoltosa la formulazione di un'offerta consapevole.
La visione del Consiglio di Stato, dunque, contrasta con quella delle Amministrazioni Appaltanti, le quali hanno talvolta sostenuto che i nuovi principi del Codice dei Contratti Pubblici (come il principio del risultato e della fiducia) obbligherebbero le aziende a segnalare, sempre e comunque, immediatamente (e prima della presentazione dell'offerta) le carenze del bando, altrimenti l'impugnazione successiva sarebbe tardiva o basata su un abuso del diritto.
La Corte, invece, ha oggi chiarito che i principi di risultato e buona fede non possono tradursi nell’imposizione al concorrente di un onere tale da “superare il vizio del provvedimento prima dello svolgimento della gara”; ciò in quanto un simile obbligo limiterebbe l'effettività del diritto di difesa e costringerebbe di fatto gli interessati ad impugnare il bando indipendentemente dall'esito della gara (e dalla sua concreta lesività).
In pratica, si impugna subito se la formulazione dell'offerta è preclusa; mentre invece si impugna con l'aggiudicazione, ai fini della ripetizione della gara, se si lamenta l'illegittimità della disciplina (come nel caso analizzato dal Consiglio di Stato sulla carenza dei CAM).