Una delle questioni più dibattute del nuovo Codice è stata sicuramente l’applicazione o la non applicazione anche alle concessioni dell’obbligo, introdotto dall’art. 108, 9 comma del DLgs. 36/2023, per chi concorre all’affidamento di un appalto di indicare in offerta il costo della manodopera “a pena di esclusione”. Obbligo in realtà presente anche durante la vigenza del vecchio Codice, ma senza la previsione espressa “a pena di esclusione”.
Con la sentenza in commento il Giudice Amministrativo Toscano interviene offrendo un chiarimento che avrà degli effetti applicativi importanti sui futuri affidamenti, affermando che alle concessioni non trovano applicazione le disposizioni codicistiche in tema di criteri di aggiudicazione e costi della manodopera (art. 108) previste per gli appalti pubblici in quanto non espressamente richiamate dalla disciplina specifica.
La vicenda prende avvio dalla pubblicazione di un avviso esplorativo del Comune di Rosignano Marittimo finalizzato alla ricezione di manifestazioni di interesse all’affidamento con urgenza, mediante procedura negoziata senza bando (ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023) di un “contratto ponte” avente ad oggetto la concessione della gestione unitaria di alcuni parcheggi delle zone della fascia costiera del territorio comunale, del servizio navette ad essi collegato, della ZTL e del sistema di info-mobilità per la stagione estiva 2025. Pervenivano all’Amministrazione comunale le manifestazioni di interesse dell’operatore uscente e di un secondo operatore in raggruppamento che risultava aggiudicatario avendo presentato la migliore offerta.
L’operatore secondo classificato impugnava l’affidamento sostenendo che il raggruppamento temporaneo controinteressato avrebbe dovuto essere senz’altro escluso dalla procedura di affidamento in ragione della mancata indicazione, nella propria offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza, in violazione dell’art. 108,9 comma. L’esclusione doveva essere automatica, secondo il ricorrente, non rilevando la circostanza che i moduli allegati all’avviso pubblico non contenessero spazio per l’indicazione di tali oneri e costi, né che a tale indicazione non si facesse cenno nell’avviso, dovendo applicarsi la regola dell’eterointegrazione della legge di gara in forza del carattere imperativo della norma di cui all’art. 108, co. 9, del d.lgs. n. 36/2023.
Gli atti della procedura prevedevano l’obbligo per il concessionario di osservare rigorosamente le norme riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e l’applicazione dei contratti di lavoro ed escludevano la necessità della redazione del DUVRI e della quantificazione preventiva dei costi per la sicurezza derivanti da interferenze. L’avviso non prevedeva che gli operatori economici interessati, nel formulare la propria offerta economica, dovessero indicare a pena di esclusione i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza.
I giudici toscani respingono il ricorso ritenendo che l’amministrazione comunale non fosse tenuta ad applicate l’art. 108, 9 comma in quanto previsione espressamente prevista per gli appalti e non richiamata dalle nuove disposizioni del codice in tema di concessione.
Peraltro secondo i giudici anche nella vigenza del vecchio codice (Dlgs. 50/2016) che pure – a differenza dell’attuale - rinviava alle norme sugli appalti in tema di criteri di aggiudicazione applicabili “in quanto compatibili” anche alle concessioni era stato ritenuto, dalla giurisprudenza (Cons. Stato,
sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio
2024, n. 1911; Id., 24 ottobre 2023 n. 9181; CGARS, 24 marzo 2021, n. 247), che nelle concessioni di servizi, a differenza dei contratti di appalto, non dovesse necessariamente trovare applicazione la norma di cui all’art. 95, co. 10 vista la differenza strutturale tra i due rapporti ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro. La questione non si pone – secondo i giudici - con il nuovo codice che non opera alcun rinvio. Le disposizioni in tema di aggiudicazione delle concessioni (artt. 182 e ss.) non operano alcun rinvio alle disposizioni relative ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture (art. 108), stabilendo all’art. 183 che « le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente» purché l’offerta risponda ai requisiti minimi prescritti dall’ente concedente, l’operatore possegga i requisiti di capacità tecnica e professionale e economico-finanziaria e lo stesso non sia escluso dalla partecipazione ai sensi degli artt. 94 e 95 (comma 1), e che «g]li enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell’invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare” (comma 3).
L’art. 185 reca una specifica disciplina dei criteri di aggiudicazione delle concessioni, prevedendo che esse «sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente» (comma 1) e che «i criteri di aggiudicazione sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente. Essi includono, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione. Tali criteri sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. L’ente concedente verifica la conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione» (comma 2).
Nessuna di tali disposizioni rinvia ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, al suo comma 9, ai sensi del quale « nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per
l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto
che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale».
Tale ultima regola, espressamente operante in materia di appalti, non trova dunque necessaria applicazione anche in materia di concessioni, potendo l’ente concedente discrezionalmente decidere, entro i margini consentiti dagli artt. 182 e ss., se farvi ricorso o meno (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 24ttobre 2024, n. 3463).
Nel caso di specie, concludono i giudici, l’Amministrazione comunale concedente, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto di non prevedere la necessità dell’indicazione, da parte degli offerenti e a pena di esclusione, dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza. Pertanto l’omessa indicazione di detti costi e oneri in sede di offerta non avrebbe potuto costituire causa di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, pena altrimenti la violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione previsti dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.