Mere pendenze giudiziali configurano illecito professionale?

La sentenza in commento trae origine dall'appello proposto da una Ditta esclusa dalla gara indetta per il servizio di pulizia delle spiagge libere.

Il Comune di Otranto aveva disposto l'esclusione basandosi sull'omessa comunicazione di pendenze giudiziarie che la vedevano coinvolta; nello specifico si trattava di reati (come occupazione e innovazione abusiva di spazio demaniale ed estorsione) che incidevano sulla moralità e professionalità della ditta.

La Ditta aveva contestato l'esclusione in primo grado sostenendo che:

• l'esclusione era stata pronunciata al di fuori delle ipotesi tassative previste dagli artt. 94, 95 e 98 del D.lgs. n. 36/2023
• l'omessa dichiarazione non poteva rientrare nella fattispecie tipica e tassativa di grave illecito professionale (Art. 98, co. 3, lett. b), poiché tale norma, a suo dire, si applica solo alle informazioni "false o fuorvianti" (comportamento attivo) e non alle omissioni
• le pendenze riguardavano reati che, anche se dichiarati, non avrebbero legittimato l'esclusione, data la tipizzazione degli illeciti nel nuovo Codice
• l'obbligo dichiarativo sarebbe escluso per i reati oggetto di decreto penale di condanna, in quanto estinti automaticamente per decorso del termine

In primo grado il Giudice aveva rigettato il ricorso e confermato l’esclusione dell’operatrice, la quale ha quindi deciso di appellare la sentenza.

Rigettando l'appello il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità del provvedimento di esclusione, dando risposta positiva al quesito se "l’omissione dichiarativa di pendenze penali possa legittimare l’esclusione dalla gara".

Il Giudice ha infatti stabilito che l'omissione dichiarativa della Ditta si inquadra correttamente nella clausola generale di grave illecito professionale prevista dall'art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023.

L'omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo Codice dei Contratti, in particolare:

• il principio del risultato (art. 1)
• il principio della fiducia (art. 2)
• il principio di buona fede (art. 5)

Deve quindi ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione comminato nei confronti di un operatore economico che abbia omesso di comunicare le pendenze giudiziarie nelle quali è coinvolto, ciò anche se tali pendenze non riguardino ipotesi di reato ricomprese tra quelle tassativamente indicate dal Legislatore come causa di esclusione automatica o non automatica ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove tale omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo codice dei contratti.

Il principio di buona fede impone infatti di fornire "ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione dell' affidabilità", per cui  l’omissione di informazioni che impediscono all'Amministrazione di valutare la scelta di contrarre o meno è un comportamento contrario al principio di buona fede.

Se quindi l'omissione dichiarativa pregiudica l'integrità e l'affidabilità dell'operatore, violando dunque i doveri di lealtà e buona fede fondamentali nel rapporto contrattuale con la Pubblica Amministrazione, l’esclusione dell’operatore dalla gara è da ritenersi pienamente legittima.