Il labile confine del grave illecito professionale

La sentenza in esame affronta i cruciali temi della valutazione del grave illecito professionale, dei limiti della discrezionalità della stazione appaltante e delle garanzie del contraddittorio procedimentale nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023).

La vicenda trae origine dall'esclusione di una società cooperativa da una procedura di gara indetta dal Comune di Mozzo per l'affidamento della gestione di un asilo nido comunale. L'esclusione veniva motivata dalla presenza di gravi illeciti professionali, che la stessa cooperativa aveva dichiarato nel Documento di Gara Unico Europeo (DGUE). Questi illeciti includevano due risoluzioni contrattuali, plurime penali, contestazioni e una revoca di aggiudicazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in primo grado, aveva respinto il ricorso della cooperativa, ritenendo che le numerose irregolarità, sanzioni e risoluzioni pregresse giustificassero il giudizio di inaffidabilità espresso dal Comune, considerata anche la natura delicata del servizio (un asilo nido finanziato con fondi PNRR).

La cooperativa ha quindi presentato appello al Consiglio di Stato, riproponendo le sue censure.

Con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, confermando la decisione del TAR e del Comune di Mozzo.

L'analisi della Corte si articola attorno ad alcuni principi fondamentali.

Contraddittorio Procedimentale e Termini per le Controdeduzioni

La cooperativa lamentava la violazione del contraddittorio, poiché le erano stati concessi solo cinque giorni per presentare le proprie controdeduzioni, anziché i dieci previsti dall'art. 10-bis della L. 241/1990.

A riguardo il Consiglio di Stato ha chiarito due punti essenziali:

• Inapplicabilità dell'art. 10-bis L. 241/1990: tale norma, che disciplina la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di un'istanza, non si applica alle procedure concorsuali e di gara, come espressamente previsto dalla legge stessa.
• Congruità del termine: sebbene il contraddittorio debba essere garantito per le cause di esclusione non automatiche (ai sensi dell'art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023), la congruità del termine assegnato può essere valutata caso per caso. Nel caso specifico, un termine di cinque giorni è stato ritenuto adeguato, anche per analogia con la disciplina del soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), che prevede un termine non inferiore a cinque giorni.

Ampia Discrezionalità della Stazione Appaltante e Principio di Proporzionalità

Si tratta del cuore della sentenza; la Corte ribadisce che, in caso di illeciti professionali, la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità nel valutare l'affidabilità dell'operatore economico.

• Valutazione complessiva: l'esclusione può basarsi non solo su un singolo episodio di particolare gravità, ma anche su una pluralità di irregolarità, sanzioni e risoluzioni contrattuali pregresse. Anche se singolarmente di lieve entità, il loro ripetersi può far dubitare dell'integrità del concorrente, giustificandone l'esclusione.
• Rilevanza delle risoluzioni consensuali: è stato chiarito che anche le risoluzioni consensuali possono essere considerate rilevanti se trovano fondamento in inadempimenti contestati dalla stazione appaltante. Nel caso di specie, le risoluzioni con i Comuni di Ayas e Portici erano state concordate a seguito di plurime contestazioni sulla corretta esecuzione dei contratti.
• Limiti del sindacato del giudice: il controllo del giudice amministrativo su questa valutazione discrezionale è limitato. Non può riesaminare il merito della scelta, ma solo verificare che la motivazione non sia manifestamente irragionevole, illogica o viziata da errore. Questo principio è ulteriormente rafforzato dal "principio della fiducia" introdotto dall'art. 2 del nuovo Codice.

Natura non Costitutiva dell'Annotazione nel Casellario ANAC

Un altro punto fondamentale chiarito dalla sentenza riguarda il ruolo del casellario informatico dell'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione).

• Autonomia valutativa: L'annotazione di un illecito nel casellario non ha natura costitutiva, ovvero non crea l'illecito stesso, né vincola la stazione appaltante.
• Irrilevanza della mancata iscrizione: Di conseguenza, un'amministrazione può legittimamente basare un'esclusione anche su condotte e circostanze non iscritte nel casellario, di cui sia venuta a conoscenza con altri mezzi, inclusa la stessa dichiarazione dell'operatore nel DGUE. Le stazioni appaltanti sono autonome nel valutare la rilevanza di qualsiasi episodio della vita professionale dei concorrenti.

Sulla base di queste argomentazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la valutazione del Comune di Mozzo non fosse viziata e che la stazione appaltante avesse correttamente considerato la numerosità e la significatività dei vari episodi contestati ritenendoli nel loro complesso sufficienti a far dubitare dell'affidabilità della cooperativa, specialmente in relazione a un servizio delicato come la gestione di un asilo nido.