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Reato molto risalente nel tempo: deve essere comunicato in fase di gara?

09/11/2022
Cons. Stato, sez. IV,  07/10/2022, nr 8611

Alcuni operatori economici ritengono che i reati penali, quando relativi a fatti molto risalenti nel tempo, siano concretamente inconferenti ai fini partecipativi, e che dunque non vadano comunicati alla Stazione Appaltante.
E’ davvero un ragionamento corretto?

Iniziamo col dire che, in generale, vige un obbligo dichiarativo, e che, semplificando, vi siano due macrocategorie di reati che possono dirsi rilevanti per il Codice Appalti.

Vi è infatti un obbligo dichiarativo in relazione alle Sentenze penali tipizzate dall’articolo 80 comma 1, ma vi sarebbe (in astratto) anche un obbligo in relazione alle Sentenze penali di condanne diverse da quelle indicate al comma 1, se ed in quanto possano assumere rilievo quali “gravi illeciti professionali” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

È soprattutto su queste seconde, che molti operatori economici hanno l’effettivo dubbio (o volontà) se dichiararle o meno, soprattutto quando risalenti nel tempo.

Il caso che qui ci occupa ha visto una omissione dichiarativa in relazione a tutta una serie di reati che potrebbero dirsi certamente attinenti all’oggetto dell’appalto (servizio di raccolta e smaltimento rifiuti). Parliamo, nel caso specifico, di reati di associazione per delinquere, traffico illecito di rifiuti, gestione di rifiuti non autorizzata. Per tale ragione il Comune revocava l’aggiudicazione in capo alla prima classificata.

La particolarità della vicenda attiene poi al fatto che le vicende penali risultavano molto risalenti nel tempo (2011 – 2013), e dunque i Giudici si sono trovati a dover decidere se fosse comunque corretta l’esclusione dell’operatore economico.

Alcune indicazioni in termini temporali, sull’efficacia escludente delle condanne penali potenzialmente rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), si rinvengono dall’art.57.7 della direttiva 2014/24/UE “..[gli Stati membri] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura … per dimostrare la sua affidabilità … se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera … i 3 anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4..”.

Il termine triennale è stato poi ripreso dal comma 10bis del medesimo articolo 80 il quale prevede che “..Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso..”.

E’ nata poi della giurisprudenza che ha ritenuto più in generale “irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, … che sia stato commesso oltre 3 anni prima della indizione della procedura di gara”.

Nel caso di specie, dicono i Giudici che il termine triennale avrebbe dovuto considerarsi NON dal momento della sua realizzazione (materiale commissione del fatto), ma dall’accertamento del fatto (penale). Nel caso specifico vi era ancora la pendenza dei procedimenti penali al momento della partecipazione alla gara, e pertanto i reati andavano comunicati in sede partecipativa.

Al contrario, se fosse presa in considerazione ai fini del computo a ritroso solo la data del fatto storico, ovvero il fatto storico da cui la condanna scaturisce, ciò condurrebbe ad escludere praticamente sempre la rilevanza delle sentenze penali, in quanto “i fatti” risultano in concreto quasi sempre risalenti nel tempo, mentre l’accertamento penale si cristallizza, solitamente, ben oltre il triennio dalla condotta.