Il Consiglio di Stato torna ancora una volta sul tema di quali solo le conseguenze dell’omessa dichiarazione in gara di fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell'affidabilità dell'operatore economico.
Nel caso de quo una società, nell’ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia di impianti ferroviari, giunta 2° in graduatoria contestava l'ammissione della 1° graduata per omessa dichiarazione di pregresse criticità esecutive maturate in un altro appalto ed il giudice amministrativo respingeva la censura affermando che l'omissione dichiarativa non costituisce, di per sé, causa automatica di esclusione.
La tentazione di trasformare ogni incompletezza dichiarativa in un automatismo espulsivo è sempre forte, ma la sentenza in commento ricostruisce in modo rigoroso il sistema del Codice e ribadisce come l'omessa dichiarazione di un determinato fatto assume rilievo escludente solo se integra la specifica fattispecie prevista dall'art. 98, comma 3, lett. b),D.Lgs.n. 36/2023; in altri termini non basta la mera omissione, ma occorre che detta sia funzionale a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, a ottenere informazioni riservate o a incidere sulle decisioni di esclusione, selezione o aggiudicazione.
Il Collegio richiama così, tecnicamente, la necessità del "dolo specifico", escludendo che l'omissione priva di tale elemento finalistico possa costituire, da sola, una causa di esclusione.
Va tuttavia evitato un possibile equivoco: la sentenza non “alleggerisce” in senso assoluto gli obblighi dichiarativi; Il Consiglio di Stato precisa infatti che le omissioni prive del requisito finalistico possono comunque essere utilizzate dalla Stazione appaltante come elementi di supporto nella valutazione complessiva di gravità dell'illecito professionale; nessun “via libera” alle omissioni, dunque, ma solo la negazione di un automatismo espulsivo che il nuovo Codice non contempla.
Un secondo elemento di rilievo è sul piano probatorio; il Collegio esclude infatti che generici articoli di stampa possano costituire, da soli, mezzi adeguati di prova del ‘grave illecito professionale’. Gli articoli richiamati erano infatti successivi sia alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte sia all'aggiudicazione, da cui ne consegue che il giudizio sull'affidabilità professionale non può fondarsi su elementi labili, indiretti o meramente giornalistici, ma richiede un adeguato supporto istruttorio.
In questa prospettiva, la sentenza conferma che l'esclusione esige una motivazione puntuale, capace di dar conto di tutte le condizioni richieste dalla norma, ovvero la sussistenza di elementi sufficienti a integrare l'illecito professionale, la sua idoneità a incidere sull'integrità e affidabilità dell'operatore, l'adeguatezza dei mezzi di prova posti a fondamento della decisione.
Il messaggio per le Stazioni appaltanti è dunque quello che non basta rilevare un silenzio o un’omissione dell'operatore economico per motivare la sua esclusione, occorrendo invece verificare se quel silenzio sia giuridicamente qualificato, sorretto da un intento decettivo tipizzato e suffragato da prove adeguate e specifiche.
Dall’latro lato, la sentenza non autorizza nemmeno approcci disinvolti sul piano dichiarativo. L'omissione può non determinare automaticamente l'estromissione dalla gara, ma resta un elemento idoneo a incidere sul giudizio di gravità e sul complessivo apprezzamento di affidabilità. La prudenza dichiarativa continua a rappresentare la linea più sicura per gli operatori economici.