Cons.Stato, sez. III, 14/10/2022, n. 8773
Si ha un principio chiaro ed inequivocabile dal Consiglio di Stato, ovvero che l’illegittimità del bando potrebbe essere dedotta anche dopo l’aggiudicazione della gara. Non vi è dunque alcun obbligo d’impugnare il bando dalla sua pubblicazione, a patto però che si vogliano censurare clausole non immediatamente escludenti.
Nel caso specifico una concorrente, addirittura quarta classificata, e dunque senza possibilità alcuna d’ambire a raggiungere il primo posto, impugnava il bando e gli atti di gara in quanto tutti redatti, a suo dire, senza aver tenuto conto la Stazione Appaltante delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM (Criteri Ambientali Minimi) di settore.
Il TAR di primo grado rigettava il ricorso sia in quanto la concorrente non si era risolta nell’impugnare immediatamente il bando, avendo addirittura partecipato alla gara, sia perché essendo quarta classificata non aveva nemmeno svolto censure nei confronti delle prime tre graduate.
Di tutt’altro avviso il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto il ricorso della quarta classificata più che ammissibile, poiché volto non tanto all’aggiudicazione della competizione, quanto piuttosto a far caducare l’intera gara d’appalto, con riedizione della stessa.
In particolare, la denunciata non conformità della gara ai temi dei Criteri Ambientali Minimi (obbligo sancito agli artt. 34 e 71 Codice dei Contratti), non rappresentava un vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, avrebbero consentito l’immediata impugnazione della lex specialis di gara.
I Giudici d’appello, quindi, hanno preso molto in considerazione le censure mosse dalla ricorrente, poiché dalla lex specialis il riferimento ai CAM non poteva considerarsi affatto sottinteso, come invece deduceva la Amministrazione.
Difatti la lex specialis richiamando genericamente l’applicabilità a tutte le disposizioni di legge, dava rilievo ai CAM unicamente sul piano dei punteggi aggiuntivi per i servizi migliorativi (5 punti per l’utilizzo di prodotti biologici).
Dunque, in linea teorica se nessuno dei concorrenti avesse offerto alcun servizio migliorativo, le disposizioni in materia di CAM sarebbero risultate del tutto disattese, e pertanto avrebbe potuto la gara essere aggiudicata ad un’offerta non conforme a tale disciplina.
Già in passato il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come le disposizioni in materia di CAM, lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscano in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti.
In definitiva, non solo il Consiglio di Stato ha annullato la gara impugnata dalla quarta classificata, ma ha stabilito conseguentemente l’inefficacia del contratto che nel frattempo era stato sottoscritto dalla prima graduata, e risultava ancora in corso d’esecuzione.