Cons. Stato, Sez. III, 21/01/2021
La sentenza in commento affronta il tema riguardante gli “obiettivi ambientali minimi” che le amministrazioni sono tenute a perseguire nei pubblici incanti, mediante l’inserimento di appositi requisiti tecnici all’interno della documentazione di gara.
Ci si chiede in particolare se gli operatori economici siano tenuti al dimostrare il rispetto di tali prescrizioni già nella fase di partecipazione alla procedura (e quindi all’interno della propria offerta tecnica), oppure se l’accertamento sulla conformità alla normativa attenga esclusivamente alla fase esecutiva dell’appalto.
Nel caso in esame, una società proponeva appello avverso la sentenza del TAR Piemonte che aveva confermato la sua esclusione dalla gara avente ad oggetto la fornitura di sistemi diagnostici per l’esecuzione di esami di chimica clinica, immunometria, ematologia, comprensivi delle opere per l’adeguamento dei locali e realizzazione degli impianti.
Proprio in riferimento a quest’ultime opere accessorie e finalizzate all’adeguamento dei locali ospitanti le nuove attrezzature, era stata rilevata una difformità dell’offerta presentata dall’appellante, considerata non rispettosa dei criteri ambientali minimi in materia d’uso di “plastiche riciclate”.
In particolare, l’esclusione riguardava il mancato rispetto della disposizione - prevista dal Capitolato opere - che imponeva il riciclo di almeno il 30% del materiale plastico impiegato nelle lavorazioni prodromiche all’esecuzione della fornitura.
Disposizione che richiamava a sua volta i cosiddetti “CAM” (Criteri Ambientali Minimi) previsti dall’art. 34 del D.Lgs. 50/2016 e specificati in dettaglio dal D.M. 11/10/2021.
Si tratta di criteri normativi che costituiscono a tutti gli effetti un vincolo nella gestione degli appalti pubblici, posti sia a carico della S.A. che dei singoli operatori economici concorrenti, nonché finalizzati alla realizzazione di una sostenibilità ambientale dei consumi da parte delle pubbliche amministrazioni.
L’appellante aveva quindi dichiarato in offerta un contenuto di plastica riciclata pari al 16% del totale salvo poi, in sede di chiarimenti integrativi, “correggere il tiro” e precisare che in realtà avrebbero dovuto includersi nel calcolo anche altri componenti in plastica utilizzati nel progetto ed inizialmente non conteggiati.
Ad ogni modo – secondo la tesi dell’appellante – la verifica in ordine alla percentuale di plastica riciclata e, di conseguenza, la conformità ai “CAM” doveva essere riservata alla fase strettamente esecutiva e non a quella di valutazione delle offerte tecniche.
Venivano dunque in rilievo 3 differenti problematiche:
- L’individuazione del segmento procedimentale in cui collocare l’obbligo di rispetto dei CAM (ovvero se riferibile alla fase di valutazione delle offerte o solamente ai controlli esperibili in sede esecutiva);
- La possibilità per la lex specialis di prevedere obblighi più stringenti di quelli derivanti dalla legge
- La possibilità per il concorrente di operare una “correzione” dell’offerta tecnica presentata ed in che limiti.
Il primo elemento risultava decisivo ai fini dell’accoglimento dell’appello, in quanto i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la normativa nazionale di riferimento collochi i controlli relativi al rispetto dei criteri ambientali minimi alla fase esecutiva, ovvero nella fase successiva all’affidamento dell’appalto.
Ciò a prescindere di come la stessa fase di progettazione venga prevista all’interno della documentazione di gara, ovvero se la stessa costituisca uno dei componenti oggetto di valutazione da parte della Commissione tecnica (la c.d. “progettazione esecutiva”).
In accordo con questi principi, l’esclusione della ditta appellante non sarebbe mai potuta dipendere da una presunta inadeguatezza ambientale dell’offerta tecnica (e quindi dall’eventuale difformità dei parametri minimi dichiarati), bensì solamente da una carenza progettuale rilevabile esclusivamente in fase esecutiva.
Pertanto, la conformità agli standards ambientali minimi di cui all’art. 34 del Codice dei contratti non può essere apprezzata in fase di valutazione delle offerte, dovendosi accertare in concreto (e quindi nell’esecuzione del contratto) l’effettiva impossibilità per il concorrente di rispettare le prescrizioni normative di riferimento.
In conclusione, tale pronuncia assume una portata decisiva per stabilire le modalità di verifica della presenza dei predetti requisiti ambientali minimi, che appaiono dunque sottratti al sindacato delle commissioni giudicatrici.