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Ancora una sentenza che stabilisce su chi ricade il “rischio tecnologico” nelle gare telematiche

03/01/2022

Consiglio di Stato, III°, 11/11/2021 n.7507

Abbiamo avuto modo d’affrontare molte volte l’argomento del malfunzionamento delle piattaforme telematiche durante una gara nonché la sottesa problematica circa la conseguente responsabilità (concorrente o stazione appaltante) in merito a detto malfunzionamento.

Già nel 2020, infatti, il TAR LAZIO si era occupato dell’equa ripartizione tra partecipante e P.A. sia con riguardo al “rischio di rete” (nel caso di ‘cali di performance’), quanto al “rischio tecnologico” (dovuto a caratteristiche dei software utilizzati dagli operatori).

Sulla tipologia ed idoneità dei software utilizzati dalla P.A. per aprire i files delle offerte una recente pronuncia del TAR MILANO ha ritenuto la necessità, per l’operatore economico, di specificare le modalità per l’apertura dei propri documenti, affinchè l’Amministrazione ne avesse debita conoscenza per poter procedere all’apertura delle offerte.

Di diverso avviso sembra essere il Consiglio di Stato che, con la sentenza qui in commento, aderisce invece  alla tesi secondo cui non si può gravare d’eccessivi incombenti la Commissione Giudicatrice in fase d’apertura delle buste.

Nel caso specifico si trattava di una società, che era stata esclusa da una procedura in quanto risultava illeggibile il file dalla medesima allegato e contenente l’elencazione dei prodotti offerti ma senza l’indicazione dei correlati valori economici; la tesi della ricorrente era che detto documento non fosse ‘essenziale’ ai fini dell’offerta e che, in ogni caso, la P.A. non si era illegittimamente “prodigata” per reperire un software idoneo ad aprire il file ‘corrotto’.

Il Consiglio di Stato aveva verificato che la piattaforma utilizzata era predisposta per accertare l’intero caricamento dei files e controllare che l’estensione degli stessi (in quel caso “p7m”) risultasse tra quelle previste a sistema; in altri termini il Portale impediva la memorizzazione di files che non fossero risultati “integri”, mentre invece non prevedeva alcun controllo sul contenuto dei medesimi e/o sulla validità della firma digitale ai medesimi apposta.

Sulla base di ciò il Giudice d’appello ritiene come non possa addebitarsi alcuna responsabilità in capo alla Amministrazione (o al gestore della piattaforma), in quanto si tratterebbe di un errore originario del file (la cui responsabilità, quindi, ricade solo sul concorrente).

Secondariamente il Consiglio di Stato specifica poi come un procedimento di tale natura (telematico) risulti ideato per semplificare gli adempimenti della P.A. e non per aggravarli, con ulteriori oneri volti a “decodificare” un documento di un partecipante che, evidentemente, non era conforme a quanto richiesto dal sistema di gara.

In conclusione, dunque, anche in questo caso dev’essere il concorrente ad accertarsi della qualità e “validità” delle propria offerta (e documentazione di gara) inviata in via telematica, allo scopo d’evitare che un eventuale relativo vizio abbia conseguenze negative che ricadono (sempre e solo) sulla stesso operatore economico.

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Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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