La pronuncia qui in commento affonda le proprie radici nella gara pubblica bandita da Infratel Italia per la progettazione ed esecuzione lavori per la realizzazione del piano operativo per il rafforzamento delle reti di backhaul nelle aree bianche del territorio italiano, nell’ambito della quale il secondo classificato si vedeva limitare il diritto di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.
La limitazione avveniva dapprima per mezzo di un diniego assoluto da parte della S.A e, a seguito dell’annullamento in autotutela dello stesso, attraverso l’ostensione solo parziale che manteneva l’oscuramento di alcune parti dell’offerta sul presupposto che contenessero informazioni costituenti segreti tecnici e commerciali dell'aggiudicatario.
A fronte di ciò, il ricorrente impugnava in prima battuta il diniego assoluto e, con motivi aggiunti, il diniego parziale chiedendo al TAR Lazio di ordinare l'esibizione integrale della documentazione, dissentendo rispetto alle ragioni di tutela delle informazioni, fornite dalla Stazione appaltante.
Il TAR capitolino, analizzava la questione passando per una disamina della normativa predisposta proprio al fine di garantire il bilanciamento tra diritti contrapposti: il diritto di accesso difensivo del concorrente escluso o pretermesso, da un lato, e la protezione del patrimonio informativo dell'aggiudicatario, dall'altro.
Come puntualizzato dai giudici, il quadro normativo di riferimento – non sempre di agevole applicazione – si snoda attraverso l'art. 36 del D.lgs. 36/2023 che garantisce ai primi cinque classificati la reciproca accessibilità alle offerte e il limite di cui all'art. 35, comma 4, che consente di sottrarre all'ostensione le informazioni che costituiscono «segreti tecnici o commerciali», sulla base di una «motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente». Tuttavia — ed è il punto cruciale — ai sensi dell’art. 35 comma 5 questo limite cede quando l'accesso risulti «indispensabile ai fini della difesa in giudizio» .
Il giudice ha quindi chiarito che, al fine di garantire il bilanciamento imposto dalla legge, l’Amministrazione deve:
Partendo da tali premesse, il TAR, in accoglimento delle ragioni del ricorrente ha ordinato la disclosure di alcune parti (sezioni relative alla struttura organizzativa, all'organigramma del team di progettazione e ai curriculum vitae del personale valutato dalla commissione) sul presupposto che tali informazioni — pur coinvolgendo dati organizzativi dell'impresa — non costituissero know-how in senso proprio ma, al contrario, fossero elementi decisivi ai fini dell’ottenimento del punteggio e dunque indispensabili per garantire il diritto di difesa.
Sulla base dei medesimi presupposti, ha invece respinto la censura relativa al diniego di accesso al Paragrafo 5 dell’offerta tecnica, contenente le cosiddette «Soluzioni innovative extra-bando», sulle quali non si giocava quindi l’attribuzione di specifico punteggio, formulando in relazione a tale rigetto le argomentazioni più interessanti.
I giudici ritenevano che la limitazione opposta rispetto a tali informazioni, motivata sulla scorta della definizione di “segreto commerciale” di cui all’art. 98 del Codice della Proprietà industriale, fosse pienamente legittima: algoritmi proprietari per l'ingegneria di rete, tool per il rilievo e la gestione dei dati, architetture di integrazione tra sistemi informatici interni, logiche di sincronizzazione "on time", pipeline di trasformazione e migrazione dati tra ambienti diversi volti ad efficientare la progettazione, costituivano il nucleo essenziale del processo produttivo offerto dall'impresa e quindi proprio quel know-how commerciale meritevole di tutela.
In sostanza, il messaggio lanciato dai giudici romani è: per comprimere legittimamente il diritto d’accesso, soprattutto quando finalizzato alla tutela difensiva, non basta affermare che una sezione contiene know-how: occorre spiegare perché quella specifica informazione, se divulgata, fornirebbe a un terzo un vantaggio competitivo non altrimenti acquisibile.
Questa indicazione di massima, si declina in termini differenti per i diversi soggetti agenti nell’ambito di una procedura pubblica:
Per le Stazioni Appaltanti s’impone l’obbligo di motivare il diniego di accesso sulla base di una valutazione specifica idonea a dimostrare l’effettiva sussistenza di informazioni meritevoli di salvaguardia.
Per gli operatori che vogliono tutelare le proprie informazioni si traduce nell’onere di fornire una dichiarazione di riservatezza circostanziata. Non è sufficiente affermare che una sezione contiene know-how; è necessario indicare con precisione quale informazione si intende proteggere, perché è segreta, quale vantaggio competitivo garantisce e quali misure di protezione sono state adottate.
In sintesi: trasparenza e riservatezza possono coesistere nelle gare pubbliche, ma la coesistenza si garantisce solo attraverso un bilanciamento concreto degli interessi in gioco.