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Ancora sul nuovo regime di accesso agli atti
La sentenza oggi in commento affronta il caldissimo tema del nuovo regime di accesso agli atti introdotto, pronunciandosi su una gara d'appalto per la fornitura di una pala cingolata idrostatica per la movimentazione di rifiuti e comprensiva di un servizio di manutenzione "full service" per 5 anni.
Alla procedura partecipavano due operatori economici e l’operatore collocatosi primo in graduatoria si aggiudicava la gara con il punteggio di 77,917, mentre la seconda classificata seconda otteneva 49,198.
L'aggiudicazione veniva infine comunicata a entrambe le società il 12 dicembre 2024.
A questo punto, la seconda classificata presentava istanza d’accesso agli atti di gara solo il 10 gennaio 2025 (ben 29 giorni dopo la comunicazione dell'aggiudicazione), richiesta che veniva riscontrata dall’Amministrazione tramite l’invio di svariata documentazione, inclusa l'offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, il 21 gennaio 2025.
Infine, con ricorso notificato il ricorso il 13 febbraio 2025 e depositato il 14 febbraio 2025, la ricorrente impugnava l'aggiudicazione contestando la conformità dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria alla lex specialis.
La Stazione Appaltante e l’aggiudicataria si sono costituite in giudizio, eccependo principalmente l'irricevibilità del ricorso per tardività.
Entrambe le parti hanno sostenuto che l'istanza di accesso agli atti, presentata dalla ricorrente 29 giorni dopo la comunicazione dell'aggiudicazione, fosse tardiva poiché, secondo l’orientamento giurisprudenziale affermato dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020, l'effetto dilatorio sul termine di impugnazione si realizza solo se l'istanza di accesso è presentata entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione. Non essendo stata presentata istanza tempestiva dalla ricorrente, il termine di 30 giorni per l'impugnazione sarebbe scaduto l'11 gennaio 2025. Le parti hanno inoltre argomentato che, anche a volersi applicare l'ipotesi più favorevole di computo del termine dalla data del riscontro positivo all'accesso (21 gennaio 2025), sottraendo i giorni consumati (29) sarebbe rimasto solo un giorno per la notifica, con scadenza al 22 gennaio 2025.
A fronte di tali argomentazioni, con la sentenza oggi in commento il TAR ha tuttavia respinto l'eccezione di irricevibilità offrendo una interessantissima disamina della nuova normativa in materia di accesso.
Come noto, il comma 1 dell'art. 36 prevede che l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all'aggiudicazione siano resi disponibili a tutti i partecipanti non esclusi attraverso la piattaforma digitale contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione; il comma 2 estende questo accesso e include le offerte presentate reciprocamente per gli operatori nei primi cinque posti.
Il Tribunale sottolinea che, in base a questa normativa, non dovrebbe più essere necessario presentare una richiesta formale di accesso agli atti di gara, dato che l'accesso avviene automaticamente e contestualmente all'aggiudicazione tramite la piattaforma. Allo stesso tempo, però, l'omessa pubblicità degli atti di gara, come nel caso di specie – in cui la S.A. non ha pubblicato l'offerta selezionata sulla piattaforma al momento dell'aggiudicazione, ma l'ha trasmessa alla seconda classificata solo dopo la richiesta di accesso - costituisce una condotta contra legem, violando i precetti cogenti dell'art. 36, commi 1 e 2, che esprimono i principi di pubblicità e trasparenza.
A ben vedere, poi, l’unico rimedio impugnatorio previsto dall'art. 36, comma 4, riguarda l'impugnazione delle sole decisioni di oscuramento di parti delle offerte, pertanto, secondo il TAR veneziano, nel caso in cui l’Amministrazione abbia omesso di pubblicare l'offerta dell'aggiudicatario contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione - e non si sia nemmeno pronunciata sulle richieste di oscuramento - si applica l'ordinario procedimento di accesso agli atti L. 241/1990 e la relativa disciplina processuale di cui all’art. 116 cod. proc. amm. e non il rito super speciale di 10 giorni.
Nella pronuncia del TAR veneziano, cruciale è anche il ragionamento svolto sull’abrogazione dell'art. 76, comma 2, del d.lgs. 50/2016, che era il riferimento giurisprudenziale per desumere il termine di 15 giorni per presentare l'istanza di accesso al fine di ottenere la dilazione del termine di impugnazione. Nel nuovo codice, non esiste un riferimento normativo da cui far discendere un termine per la proposizione dell'istanza di accesso in caso di inadempimento della stazione appaltante all'obbligo di pubblicità; l'unico riferimento rilevante è il termine di 30 giorni per l'impugnazione (art. 120, comma 2, cod. proc. amm.), che, anche se applicato per analogia all'istanza di accesso, risulterebbe rispettato nel caso di specie.
Sulla base di tali considerazioni, il TAR conclude che l'istanza di accesso presentata dalla seconda classificata ha comportato effetti dilatori atipici non disciplinati dal legislatore, ma necessari a fronte dell'inosservanza degli obblighi informativi della stazione appaltante.
Pertanto, il ricorso, notificato il 13 febbraio 2025, viene ritenuto tempestivo in quanto presentato entro il termine di 30 giorni dalla conoscenza dell'offerta dell'aggiudicatario, conoscenza ottenuta solo il 21 gennaio 2025 a seguito dell'istanza di accesso.
La pronuncia del TAR veneto è di non poco conto poiché:
- interpreta l'art. 36 del nuovo Codice come impositivo di un obbligo di pubblicazione automatica e contestuale degli atti rilevanti (inclusa l'offerta dell'aggiudicatario) sulla piattaforma digitale al momento della comunicazione dell'aggiudicazione.
- Ritiene che se, da un lato, questa automaticità rende in teoria superflua la richiesta formale di accesso, l'inadempimento di tale obbligo da parte della stazione appaltante non priva il concorrente del diritto di accedere secondo le modalità ordinarie (L. 241/1990).
- Conclude affermando che l'abrogazione dell'art. 76, comma 2, del vecchio codice elimina la base normativa su cui la giurisprudenza aveva costruito l'orientamento che limitava l'effetto dilatorio del termine di impugnazione solo alle istanze di accesso presentate entro 15 giorni.
Ecco allora che nel vuoto normativo attuale, un'istanza di accesso necessaria a causa dell'inadempimento dell'Amministrazione genera effetti dilatori atipici e il termine di impugnazione di 30 giorni decorre dalla conoscenza effettiva degli atti.
Questa interpretazione non può che rafforzare l'obbligo di trasparenza e pubblicità delle stazioni appaltanti, ponendo le conseguenze della loro eventuale omissione a carico dell'Amministrazione in termini di certezza dei tempi.