Il principio secondo cui nelle procedure di gara in forma telematica il rischio debba ricadere in capo alla Pubblica Amministrazione: risvolti pratici

TAR Bari ,III, 03/04/2020 n. 461

Ben prima della attuale emergenza sanitaria numerose Stazioni Appaltanti bandivano procedure di gara in forma esclusivamente telematica. Occorre prendere atto che tale modalità, attesi anche gli scenari futuri all’esito della situazione emergenziale, potrebbe divenire la principale forma di partecipazione alle gare pubbliche. Ciò posto diviene fondamentale per tutti gli operatori economici ben conoscere i più recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di possibili malfunzionamenti delle piattaforme, poiché da ciò potrebbe dipendere la propria esclusione o meno dalla gara.

È vero dunque che da un po’ di tempo a questa parte si sta consolidando il principio secondo cui il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente ha scelto il sistema informatico e ne ha imposto l’utilizzo ai partecipanti.

Sono doverose però alcune precisazioni.

All’interno di questa rubrica si è già infatti avuto modo, in tempi recenti, di parlare dell’onere probatorio in capo alle concorrenti allorché esse lamentino in fase partecipativa un malfunzionamento della piattaforma.

È necessario che ove si contesti una ingiusta esclusione dalla procedura di gara, per causa o in ragione di un malfunzionamento della piattaforma, il concorrente sia consapevole che:

1. spetta ad egli offrire elementi a suffragio di un problema tecnico del portale telematico imputabile alla Amministrazione,
2. la “lamentele” non possono concretizzarsi in generiche affermazioni, quanto piuttosto in indizi di prova circa l’esistenza di un problema tecnico riferibile al portale telematico,
3. occorre prestare molta attenzione alle previsioni della lex specialis di gara in quanto la stessa potrebbe preventivamente “avvertire” il concorrente circa la possibilità di eventuali problematiche così imputando il rischio informatico in capo al concorrente stesso, soprattutto nel caso di invio delle offerte a ridosso della scadenza ultima per la presentazione (Leggi "Malfunzionamenti piattaforma telematica: quando vanno comunque a discapito del concorrente")

Tale premessa, dunque, era doverosa affinchè non si pensi che in fase di impugnazione sia sufficiente lamentare avanti al Giudice un supposto malfunzionamento della piattaforma telematica per vedersi sicuramente accolta una eventuale istanza di riammissione alla gara.

Ciò detto la vicenda analizzata dal TAR PUGLIA rappresenta, leggendo la narrazione in fatto riportata in Sentenza, una ipotesi di effettivo malfunzionamento della piattaforma telematica.

Nel caso specifico la concorrente (I) si era registrata regolarmente sulla piattaforma messa a disposizione dalla Stazione Appaltate e (II) aveva caricato regolarmente la propria offerta al punto che il sistema generava il messaggio “verifica informazioni eseguito correttamente”.

Il problema si era posto in fase di invio definitivo dell’offerta poiché il sistema generava la seguente richiesta: “recupero info azienda dal codice fiscale”.

Dalla narrazione dei fatti si evince che la concorrente, palesato il messaggio, NON rinveniva alcun campo ove inserire il dato richiesto, NON riusciva ad ottenere alcuna informazione utile dall’help desk messo a disposizione dalla Stazione Appaltante, ed era infine costretta a reiterare il tentativo di invio per 13 volte, così alla fine generando il sistema, in maniera anomala, 4 buste partecipative, ma solo 10 minuti dopo il termine ultimo per l’invio.

Evidentemente fornita prova dei ripetuti invii dai quali risultava comunque generata per ben 4 volte la busta d’offerta, assodato che il caricamento dei documenti fosse comunque avvenuto entro i termini di scadenza, e certi delle altre circostanze, evidentemente non confutate dalla Amministrazione in fase difensiva, il Collegio giudicante accoglieva il ricorso enunciando il seguente principio:

“..il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara..”.

Il concetto è che nell’incertezza, dunque, occorre favorire i principi di par condicio e di favor partecipationis delle concorrenti.

Tale incertezza, tuttavia, non può rimanere un dato astratto, ma deve risultare all’esito della verifica da parte del Giudice di tutte le prove “messe sul piatto” dalle parti, ognuna secondo il proprio onere.

A conferma del ragionamento proprio le successive parole dello stesso TAR BARI che si premunisce di specificare espressamente in Sentenza come la Amministrazione non avesse in corso di causa provveduto a fornire alcuna prova contraria rispetto alla tesi della concorrente:

“..Non appaiono dirimenti le apodittiche conclusioni della difesa di Aeroporti Puglia s.p.a., tese a sostenere che l’errore vada certamente addebitato al browser della ricorrente, che avrebbe impedito il completamento tempestivo della procedura prevista per il caricamento a sistema dell’offerta di gara (cfr. memoria del 24 gennaio 2020), posto che il blocco stesso può simmetricamente costituire un’anomalia riferibile al gestore, in assenza di convincente prova contraria..”.

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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