Malfunzionamenti piattaforma telematica: quando vanno comunque a discapito del concorrente

Con l’avanzare della tecnologia sempre più spesso le Pubbliche Amministrazioni si dotano di piattaforme telematiche anche, e soprattutto, in ragione degli obblighi imposti dalla Direttiva 2014/24/EU sugli appalti pubblici.

Di conseguenza le Stazioni Appaltanti, in un’ottica di maggiore digitalizzazione del sistema pubblico, procedono ad esperire gare telematiche, gestite attraverso l’utilizzo (appunto) di strumenti informatici.

Le piattaforme telematiche stanno così diventando la modalità (unica) di partecipazione alle gare pubbliche.

Ciò premesso, la sentenza in commento appare di notevole interesse in quanto analizza le conseguenze di un malfunzionamento della piattaforma nonché le relative ricadute in capo al concorrente (escluso).

Un’A.S.L. aveva pubblicato su piattaforma Intercent una gara relativa alla “conclusione di un accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per neurostimolazione e neuromodulazione per terapia antalgica e neurochirurgia”, tramite procedura aperta da aggiudicarsi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Disciplinare di Gara specificava termini e modalità di partecipazione, indicando il giorno e l’ora ultima di presentazione delle offerte ed il giorno precedente la scadenza una concorrente aveva proceduto al deposito della documentazione richiesta, che tuttavia non andava a buon fine (nonostante fossero state osservate tutte le prescrizioni previste); ci si accorgeva, infatti, che 3 dei documenti depositati non erano stati salvati dal Sistema, presumibilmente a causa dei continui blocchi/rallentamenti evidenziatisi nel corso del caricamento.

La concorrente si attivava dunque per ri-caricare i documenti, ma nuovamente il portale risultava rallentato ed appariva il simbolo “clessidra” (IN ATTESA) ogniqualvolta si tentava di ri-depositare detti documenti, salvo poi - dopo qualche secondo - riapparire la schermata nuovamente priva dei documenti in questione.

A causa di tali malfunzionamenti il tempo utile per il caricamento andava così a scadere.

La concorrente a quel punto invocava il ‘soccorso istruttorio’ o, più semplicemente, chiedeva di essere rimessa “in termini”; richiesta tuttavia rigettata, obbligandola ad impugnare la propria esclusione.

Il TAR del primo grado respingeva tuttavia il ricorso in quanto il Disciplinare prevedeva “..la presentazione dell'offerta mediante il Sistema è a totale ed esclusivo rischio del concorrente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell'offerta medesima, dovuta, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo, restando esclusa qualsivoglia responsabilità dell'Azienda Usl ove per ritardo o disguidi tecnici o di altra natura, ovvero per qualsiasi motivo, l'offerta non pervenga entro il previsto termine perentorio di scadenza..”.

Sosteneva poi Il Collegio che solo 1 concorrente su 10 avesse lamentato un malfunzionamento del sistema, che quindi si poteva configurare come un semplice “inconveniente accidentale e temporaneo” che, in ogni caso, non aveva impedito di per sé la partecipazione alla gara in termini assoluti!

Il Consiglio di Stato ha confermato detta decisione ritenendo che, anche ammesso che si fossero effettivamente verificati degli “errori di sistema” (a causa di un sovraccarico), in ogni caso ciò non poteva configurare un “malfunzionamento del sistema” ma poteva, tutt’al più, connotarsi come un “rischio informatico”, come tale gravante interamente sul concorrente ai sensi delle disposizioni del Disciplinare di Gara.

Ciò posto, nonchè al netto di ogni possibile considerazione su cosa debba intendersi effettivamente per “malfunzionamento del sistema”, ciò che rileva dalla lettura della sentenza è l’opportunità d’impugnare sempre (nei casi come questi) le clausole della lex specialis volte ad attribuire interamente a carico dei concorrenti i rischi di una possibile problematica informatica.

Nel caso specifico, al contrario, non essendo stato impugnato il citato art. 12 del Disciplinare di gara (relativo al “rischio informatico”), purtroppo non si è in grado di comprendere (leggendo questa pronuncia) quale sarebbe stata la decisione del Consiglio di Stato in ordine alla legittimità (o meno) di clausole volte a “scaricare” sui concorrenti i possibili disservizi degli stessi sistemi informatici.

Disservizi su cui, con ogni evidenza, gli operatori economici NON hanno alcuna facoltà d’incidere …

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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