Cons. St., III, 09/02/2021, n. 1225
L’interessante pronuncia in oggetto prende spunto dalla procedura di gara indetta dall’A.O. Universitaria “Federico II” di Napoli, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di dispositivi medici destinati ai vari reparti ospedalieri.
Per l’affidamento del lotto 1 “Urologia” concorrevano solamente due operatori economici, con la seconda classificata che impugnava l’aggiudicazione avversaria dinanzi al TAR Napoli, adducendo una serie di evidenti carenze dei dispositivi offerti rispetto alle specifiche tecniche puntualmente elencate dal Capitolato speciale di gara.
In particolare, la ricorrente aveva contestato la non rispondenza dell’offerta avversaria in merito ad una serie di requisiti tecnici minimi che erano stati accuratamente descritti dalla lex specialis e che, essendo appunto “di minima” non potevano essere in alcun modo derogabili mediante la presentazione di prodotti “alternativi”.
Nello specifico, la S.A. aveva espressamente indicato sia le caratteristiche tecnico “dimensionali”, che di “potenza” dei vari dispositivi oggetto della fornitura, dimostrando di ritenere – in sede di chiarimenti – tali requisiti non derogabili nemmeno in applicazione del principio d’equivalenza funzionale.
Da parte loro, le difese dell’amministrazione e della controinteressata si appellavano genericamente all’applicazione del principio d’equivalenza, in ragione del contenuto puramente “discrezionale” delle valutazioni espresse dalla Commissione Giudicatrice, nonché in virtù della stessa natura delle specifiche tecniche in questione, che avrebbero comunque riguardato “requisiti di carattere funzionale/prestazionale”.
Proprio in rapporto a tale ultimo aspetto, il Consiglio di Stato ha deciso di confermare la decisione di primo grado, ribadendo come il ricorso al principio di equivalenza funzionale può essere invocato solamente nel caso in cui vengano in primis rispettati dall’offerente i requisiti di minima indicati in maniera tassativa.
Allo stesso modo, la discrezionalità della valutazione dei commissari di gara rispetto all’applicazione del principio di equivalenza deve essere bilanciata con il principio della par condicio tra i concorrenti, che verrebbe violato qualora venisse consentita l’accettazione di offerte tecniche in violazione dei requisiti “minimi” originariamente stabiliti.
Da ultimo, ma non per ordine d’importanza, i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che l’applicazione del principio di equivalenza c.d. “funzionale” può essere invocata solamente quando Capitolato faccia genericamente riferimento a determinati standard prestazionali normativi e non, come nel caso di specie, quando l’amministrazione definisce e descrive puntualmente la tipologia (e la grandezza) del dispositivo di cui ha bisogno.
In altri termini, quando la S.A. descrive dettagliatamente i prodotti oggetto dell’affidamento e identifica come requisiti “minimi” non è possibile presentare offerte che si discostino dallo standard tecnico di riferimento, potendosi solamente impugnare in via preventiva e diretta la clausola del bando, ritenuta potenzialmente escludente.