Vuoi ricevere i nostri aggiornamenti?
Sempre applicabile il principio d'equivalenza funzionale negli appalti per la fornitura di medicinali e dispositivi medici
Cons. St., III, 14/05/2020, n. 3081
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ribadisce l’importanza del principio d’equivalenza nella disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolar modo, nelle forniture di medicinali e dispositivi medici.
L’Asl di Taranto bandiva una gara per la fornitura di prodotti medicali e uno degli operatori economici veniva escluso in quanto il suo prodotto veniva ritenuto non equivalente a quello richiesto in lex specialis.
Tale concorrente impugnava la propria esclusione innanzi al TAR che, dopo aver respinto la domanda cautelare, disponeva una verificazione tecnica, la quale si concludeva a favore dell’equivalenza del prodotto offerto dal ricorrente.
La sentenza veniva allora impugnata dall’aggiudicatario al fine di ottenerne la riforma.
L’intero contenzioso, sia in primo che in secondo grado, verte dunque sul controverso punto concernente, da un lato- la possibilità o meno di ricorrere al criterio d’equivalenza nella fornitura di medicinali e dispositivi medici e, dall’altro,
- l’effettiva equivalenza o meno del prodotto offerto a quello indicato in lex specialis.
Relativamente al primo punto (i), il Collegio ritiene di dover allinearsi all’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa che, con particolare riferimento all’appalto per la fornitura di medicinali e dispositivi medici, condivide l’orientamento secondo il quale il principio d’equivalenza deve permeare l’intera disciplina dell’evidenza pubblica rispondendo al principio del favor partecipationis ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della miglior offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle proprie funzioni d’interesse pubblico (fra le altre, Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212).
Inoltre, nel caso di specie, occorre interpretare la lex specialis di gara anche alla luce dell’esplicito richiamo contenuto dalla Lettera di invito all’art. 68 D.Lgs. 50/2016, che rende inequivoca la volontà dell’Asl di ammettere sostituti dermici equivalenti a quello prescritto in sede di gara.
Ma anche se tale richiamo non vi fosse, la miglior giurisprudenza ha ormai stabilito come il principio d’equivalenza, allo scopo di essere pienamente applicabile, debba trovare applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (c.d. principio di etero-integrazione).
Quanto poi all’effettiva dimostrazione dell’equivalenza del prodotto (ii), il giudice di secondo grado evidenzia che le informazioni fornite dall’appellante sul prodotto del ricorrente non contraddicono il giudizio reso dal verificatore e fatto proprio dal giudice di prime cure circa la sua sostanziale equivalenza al prodotto di gara, ma si limitano solo a deporre per la migliore qualità terapeutica del proprio prodotto.
Nel momento in cui manca una concreta dimostrazione della non-equivalenza del prodotto offerto, allora la regola non può che essere quella di riconoscerla.
Pare dunque consolidarsi sempre più la volontà di garantire la massima concorrenzialità possibile nelle gare per la fornitura di medicinali e dispositivi medici attraverso l’applicazione, anche automatica, del principio d’equivalenza.