Nuovi reati e 231: come prevenire il rischio da turbativa d’asta?

La legge n. 137/2023 in vigore dal 10 ottobre 2023 ha introdotto due nuove fattispecie di reato presupposto nel c.d. catalogo 231:

• turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.)
• turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.)

IL QUADRO NORMATIVO

Come già anticipato in un nostro precedente articolo, il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), efficace dal 1/7/2023, contempla la condanna con sentenza definitiva (o decreto penale irrevocabile) per il reato di turbativa d’asta (anche nella forma tentata) fra le cause di esclusione automatica da una procedura di gara.

In particolare, l’articolo 94, comma 1, lettera b) del Codice (“Cause di esclusione automatica”) prevede che “È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati: […] b) delitti, consumati o tentati, di cui, tra gli altri, l’art. 353 (turbata libertà degli incanti) del codice penale”.

Ricordiamo che tra le cause d’esclusione automatiche previste dal Codice degli appalti, un’importante novità è rappresentata dal fatto che, tra i soggetti nei confronti dei quali rilevano determinati provvedimenti è stato inserito anche “l’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (art. 94 comma 3, lett. a). Oltre ciò, il comma 5° del medesimo art. 94, prevede che “Sono altresì esclusi a) l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2 lett. c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

A tale riguardo, desta allora grande interesse per le imprese anche la novità introdotta dall’ art. 6-ter, lett. a) del DDL n. 897 di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. n. 105/2023 che, ampliando l’art. 24 del D.lgs. 231/2001, ha aggiunto al già corposo catalogo dei reati contro la pubblica amministrazione anche la turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) di cui sopra.

Ciò significa che, laddove un soggetto apicale o sottoposto di un ente commetta il reato di turbata libertà degli incanti nell’interesse o a vantaggio dell’ente in assenza di un modello di gestione e controllo efficace ai sensi del D.lgs. 231, l’ente non solo potrà essere destinatario delle sanzioni o misure interdittive previste da tale decreto, ma potrà anche essere automaticamente escluso dalla gara.

QUANDO SI CONFIGURA IL REATO DI TURBATA LIBERTÀ DEGLI INCANTI?

La fattispecie di reato di cui all’art. 353 c.p. prevede che “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 euro a 1.032 euro”.

L’articolo in parola si pone a tutela di due beni giuridici:

1. la libera concorrenza del privato;
2. la libera manifestazione della Pubblica amministrazione all’individuazione del miglior concorrente possibile.

Per quanto di nostro interesse in questa sede, è bene precisare che non essendo il concetto di “gara” univocamente definito, in ottica tutelante, dovremo intendere per gara tutto ciò che mette in competizione i contraenti. Pertanto, è sufficiente una procedura di gara anche informale e atipica purché condotta in ordine ad una reale e libera competizione tra i soggetti che vi partecipano. Di conseguenza, la fattispecie non si configura nei casi in cui l'amministrazione conserva piena libertà di scelta secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati.

Inoltre, anche il concetto di “turbamento” è da considerarsi ampio, potendo essere inteso come l’alterazione, il disturbo, il condizionamento della gara, lo sviamento del suo normale iter in ragione della finalità di inquinamento del futuro contenuto del bando o di un atto a questo equipollente. Deve trattarsi, in sostanza, di uno sviamento volto a condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

Le forme di manifestazione della condotta delittuosa possono configurarsi in:

1. violenza o minaccia
2. . doni, promesse, attività di beneficenza a favore dell’ente pubblico, sostegno alla formazione/ricerca
3. collusioni o altri mezzi fraudolenti (es. offerte di comodo, mancata presentazione delle offerte, spartizione del mercato).

Ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 231/2001, poi, tale reato, se configurato nell’interesse o a vantaggio dell’ente, può comportare una sanzione pecuniaria fino a seicento quote (in caso di profitto o danno di rilevante entità) oltre che l’applicazione di sanzioni interdittive particolarmente gravose, quali il divieto di contrattare con la P.A, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi o la revoca di quelli già concessi, il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

COME DEVONO COMPORTARSI ALLORA GLI ENTI GIÀ DOTATI DI UN MODELLO 231 O CHE INTENDONO DOTARSENE?

In primo luogo, considerato l’ampliamento del catalogo dei reati-presupposto, sarà opportuno aggiornare il Modello 231.

Occorrerà verificare le aree maggiormente a rischio di commissione del reato presupposto e provvedere all’aggiornamento dei protocolli di gestione e controllo.     

Alcune delle aree che possono ritenersi maggiormente a rischio nei rapporti con le PP.AA. riguardano in particolar modo:

• gli appalti pubblici
• i finanziamenti pubblici
• l’erogazione di prestazioni per conto del SSN
• il conferimento di incarichi a dipendenti pubblici

Al fine di prevenire il rischio di commissione del reato di cui al 353 c.p., potrebbe inoltre essere opportuno per gli Enti: 

1. dotarsi di specifiche procedure interne volte a disciplinare la gestione delle gare (dall’individuazione del bando, alla scelta di partecipare, alla redazione dell’offerta economica e commerciale)
2. verificare la segregazione delle funzioni coinvolte nelle fasi di progettazione e gestione delle gare ed individuare i soggetti che possono trattenere rapporti con i rappresentanti della P.A (verifica deleghe, assenza conflitti di interesse);. nel contesto delle gare;
3. individuare un Ufficio gare
4. verificare la correttezza, veridicità e completezza della documentazione che si intende trasmettere in sede di gara
5. tracciare le ragioni che spingono l’azienda a non partecipare alla gara, soprattutto in caso di gara d’invito
6. verificare/adottare una procedura di gestione delle regalie/omaggi/beneficenza

Laddove l’Ente sia già dotato di un sistema 231, dovrà invece verificare che gli eventuali presidi già in essere siano sufficienti e, in caso negativo, procedere alla loro implementazione.  

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

In conclusione, l’introduzione delle nuove fattispecie di reato nel catalogo 231 sottolinea ancora una volta l’esigenza di implementare un’efficace compliance integrata a livello aziendale in modo da consentire la mitigazione dei rischi. 

Attraverso l’adozione/aggiornamento del Modello 231, gli enti potranno infatti ottimizzare le attività attinenti a risorse, persone e sistemi interni, ridurre i costi, facilitare la condivisione delle informazioni attraverso una visione integrata delle diverse esigenze di compliance, nonché migliorare l’efficacia complessiva delle attività aziendali.