Cons.St.,III, 18/5/2021 n. 3842
Pronuncia in assoluta controtendenza rispetto alla posizione tradizionale della giurisprudenza, che oramai riconosce il diritto d’accesso anche agli atti relativi alla fase esecutiva del contratto d’appalto.
Nel caso in questione la seconda graduata di una gara proponeva istanza d’accesso “cumulativa” (sia documentale che civica) al fine d’ottenere l’ostensione della documentazione attinente alla fase esecutiva, tra cui anche:
- I verbali di verifica e di controllo di corretta esecuzione del servizio;
- I verbali di collaudo;
- Le copie di mandati di pagamento;
L’istanza veniva espressamente motivata facendo riferimento alla necessità di tutelare gli interessi dell’istante in relazione a “vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario”.
L’azienda ospedaliera negava l’accesso, non risultando agli atti della Direzione alcuna segnalazione di inadempimenti di gravità tale da integrare ipotesi di risoluzione unilaterale del contratto stipulato.
Il diniego veniva tuttavia impugnato e il TAR accoglieva il ricorso, condannando l’Amministrazione all’ostensione della documentazione richiesta.
Il Consiglio di Stato tuttavia, chiamato a pronunciarsi sull’appello, ribaltava la presa decisione non riconoscendo alcun diritto d’accesso alla richiedente, né ai sensi della L.n. 241/1990 né del D. Lgs. 33/2013.
Mancherebbe infatti, relativamente all’accesso documentale, l’interesse diretto, concreto ed attuale che potrebbe condurre alla risoluzione per inadempimento; se infatti la finalità dell’istante è quella di verificare se l’esecuzione del contratto si stia svolgendo nel rispetto delle regole di gara, secondo il Consiglio di Stato trattasi in realtà di “indurre l’Amministrazione a verificare il corretto svolgimento del rapporto in essere con l’aggiudicataria non sorretta da specifici elementi concreti e anzi, formulata al buio”, soprattutto in quanto è stata la stessa P.A. a non ritenere sussistenti alcun grave inadempimento nell’esecuzione contrattuale.
Né, sempre secondo il Consiglio di Stato, l’istanza è accoglibile ai sensi del D. Lgs. 33/2013; se infatti esiste l’interesse dei cittadini ad una conoscenza diffusa nell’esecuzione dei contratti pubblici - volta a sollecitare penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e sanzionare l’efficienza - tale interesse alla trasparenza di tipo conoscitivo non deve tuttavia palesarsi “in modo assolutamente generico e destituito da un benché minimo elemento di concretezza […] pena un inutile intralcio all’esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento di servizi”.
Insomma, in entrambi i casi, mancano prove concrete e circostanziate di un inadempimento tale da legittimare l’accesso documentale e/o civico alla documentazione richiesta.
Una pronuncia certamente di rottura, da studiare attentamente in quanto tutti i più recenti arresti giurisprudenziali in materia riconoscono invece, “quasi automaticamente”, il diritto d’accesso agli atti esecutivi del contratto a chiunque ne faccia richiesta.