Cosa succede se una delle componenti di un raggruppamento perde, in fase di gara, i requisiti di partecipazione di cui all’articolo 80? Può essere ella sostituita dagli altri soggetti dell’ATI? (cd. modifica soggettiva in diminuzione). Oppure la Amministrazione dovrà provvedere alla esclusione dell’intera ATI? Queste sono le domande a cui ha dovuto in sostanza rispondere la Adunanza Plenaria qui in commento a seguito della intervenuta revoca dell’aggiudicazione di un’ATI che si era vista inizialmente affidare i lavori d’ampliamento della terza corsia del tratto autostradale “Firenze-Sud”.
La questione, in particolare, ha riguardato l’assenza dei requisiti di cui all’articolo 80 in capo ad una mandante (nello specifico: precedenti risoluzioni per inadempimento in relazione a contratti d’appalto pubblici + 2 revoche d’aggiudicazione in precedenti gare per fatto colpevole), e la sostanziale volontà del raggruppamento, pur di non perdere l’aggiudicazione, di revocarle l’incarico riducendo la compagine sociale e riparametrando internamente le quote dei lavori. Pur a fronte di ciò la Amministrazione ha proceduto comunque all’esclusione dell’intera ATI.
Premettiamo che prima d’ora la Adunanza Plenaria si era già cimentata nell’interpretazione dell’istituto delle associazioni temporanee d’impresa.
L’articolo 48 del Codice dei Contratti, infatti, prevede alcune deroghe al generale principio di immodificabilità della composizione d’ATI. Parliamo in particolare dei commi 17, 18 e 19 che prevedono in generale la possibile sostituzione della mandataria, oppure della mandante, in determinate condizioni specificamente elencate (procedure concorsuali, interdittive antimafia, etc., - commi 17 e 18), sino alla possibilità di recesso delle componenti d’ATI (esigenze organizzative di cui al comma 19), senza che ciò comporti la automatica esclusione del raggruppamento in ragione della modifica dei propri componenti.
La Adunanza Plenaria, dunque, aveva già sancito la generale modificabilità dell’ATI ma non per “addizione” bensì solo per “sottrazione/diminuzione”. In pratica sarebbe consentito, solo in quei casi determinati dalla norma (commi 17, 18 e 19), che mandante o mandataria si possano sfilare dalla compagine associativa senza conseguenze per l’ATI. Non sarebbe possibile, invece, far subentrare un soggetto esterno non partecipante sin dall’inizio al raggruppamento.
Ne avevamo parlato in un precedente contributo "Modificabilità ATI: l'ultima parola dell'Adunanza Plenaria"
La questione sulla modificabilità soggettiva oggi è tornata all’attenzione della Adunanza Plenaria, seppure sotto altro profilo.
Il tutto parte, in questo caso, da una rilevata “antinomia assoluta” tra i commi 17 e 18 (da un lato) e il comma 19-ter (dall’altro), in relazione al caso di perdita, da parte di un componente dell’ATI, di uno o più requisiti di cui all’articolo 80.
Nei commi 17 e 18 è scritto infatti che la possibile modifica soggettiva dell’ATI, può avvenire anche nel caso di perdita dei requisiti di cui all’articolo 80 ma solo in corso d’esecuzione. La previsione della locuzione “in corso d’esecuzione” significherebbe però (letteralmente) l’impossibilità di modifica soggettiva dell’ATI nella precedente fase di partecipazione alla gara, con ciò giustificando l’esclusione dell’intero raggruppamento se rinvenuta la notizia della perdita dei requisiti in fase di gara.
Dall’altro lato vi è però l’articolo 19-ter il quale prevede che “..le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara..”.
Il contrasto dunque è evidente, in quanto da un lato la possibile modifica soggettiva parrebbe rinvenibile solo in fase esecutiva, mentre dall’altro anche in fase di gara, ciò comportando, nel tempo, giurisprudenza contrastante.
Con un complesso e articolato ragionamento, allora, la Adunanza Plenaria risolve (nuovamente) la situazione, sopperendo alle evidenti carenze normative.
Arriva ad affermare che il riconoscimento della possibilità di modificare (NB. solo in diminuzione, come detto) il raggruppamento temporaneo di imprese anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la Stazione Appaltante debba prima interpellare il raggruppamento in ordine alla volontà dello stesso di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe concedere un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo, all’esito, l’ordinario procedimento di gara.
Viene, infine, espresso dalla Adunanza il seguente principio di diritto:
“..La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice..”.
Alla luce di quanto sopra, ed in relazione al caso oggetto di disamina, appare evidente che la Amministrazione dovrebbe riconsiderare l’esclusione comminata in danno all’ATI la quale ben avrebbe potuto diminuire la propria compagine se ed in quanto una componente risultata carente di uno o più requisiti di partecipazione di cui all’art. 80.