Modificabilità ATI: l'ultima parola dell'Adunanza Plenaria

Cons.St., Adunanza Plenaria 27/5/2021, n. 10

Come noto l’art. 48 del D.Lgs.n. 50/2016 disciplina l’istituto delle associazioni temporanee d’imprese ed annovera, rispetto al D.Lgs.n. 163/06 (vecchio Codice appalti) la consistente novità rappresentata dalla possibile ‘modificabilità della composizione soggettiva’ dei raggruppamenti, limitata tuttavia ai soli casi previsti dai commi 17, 18 e 19 del suddetto art. 48.

Risulta così che, nei soli casi di fallimento (o sottoposizione ad altre procedure fallimentari minori), di morte, inabilitazione ed interdizione, nonché nei casi di perdita dei requisiti di moralità o di violazione delle norme antimafia è possibile la sostituzione della mandataria (purché l’operatore economico subentrante sia in possesso dei requisiti necessari - comma 17), oppure è possibile che la stessa mandataria (o altre mandanti) sostituiscano una mandante (anche in tal caso, tuttavia, solo qualora sia preservato il possesso dei requisiti richiesti - comma 18) nonché, infine, è altresì possibile anche il recesso della mandante o della mandataria (ma esclusivamente per esigenze organizzative e mai per occultare un’iniziale carenza di requisiti partecipativi - comma 19), senza che ciò comporti, giocoforza, l’automatica esclusione del raggruppamento.

Nell’iniziale stesura del Codice appalti tali “sostituzioni” o “recessi” erano ritenuti ammissibili solo se avvenivano “in corso di esecuzione” del contratto, mentre dopo la conversione del Decreto Semplificazione (L.n. 120/2020) tale possibilità è stata estesa anche “in fase di gara” (art. 19-ter).

Ciò posto, è giunta avanti l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il caso di un’A.T.I. che, in corso di partecipazione ad una gara, vedeva la perdita da parte della Capogruppo dell’iscrizione alla categoria SOA necessaria ai fini partecipativi, a seguito della quale veniva quindi esclusa dalla gara.

Impugnavano detta esclusione le due mandanti, sostenendo di non essere state avvisate di tale estromissione (non consentendole quindi di “sostituire” la mandataria) e, posto come i commi 17 e 19-ter del Codice appalti non disciplinano “i modi e tempi” della sostituzione della mandataria (mentre le norme sul procedimento amministrativo impongono alla P.A. d’avvisare nel caso d’apertura dell’iter d’esclusione), chiedevano l’annullamento del provvedimento espulsivo.

Si opponevano le controparti, sostenendo come in ogni caso non sarebbe stata possibile la sostituzione della capogruppo ad opera delle mandanti, stante la loro mancata iscrizione alla categoria SOA, a cui replicavano le ricorrenti che l’art. 48, comma 17  parla di sostituzione del mandatario con “altro operatore economico” e NON necessariamente con altro ‘mandante‘ o ‘associato’, con ciò presupponendo quindi la possibilità di far entrare in A.T.I. anche un ‘esterno’ alla compagine associativa.

Giunta la vicenda in appello i giudici hanno ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, stante la novità introdotta dal Decreto Semplificazione (comma 19-ter) di possibile modificabilità delle a.t.i. anche “in corso di gara” che, di fatto, farebbe venir meno la ragione stessa per cui il Legislatore del 2016 consentiva la modificabilità dei raggruppamenti (ovvero l’interesse pubblico a portare a termine l’esecuzione di un contratto in essere).

Per risolvere la controversia l’Adunanza Plenaria parte dal presupposto che “La procedura di gara [è] strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente migliore [.]” da cui ne discendono 3 principi fondamentali in materia di contratti pubblici, ovvero

• principio di immodificabilità soggettiva;
• principio di concorrenza;
• principio di “personalità” del contratto,

Se così è allora il Legislatore, allorquando ha introdotto i commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 D.Lgs.n. 50/2016, lo ha fatto ammettendo la modifica dell’A.T.I. ma non per “addizione” bensì solo per “sottrazione”, nel senso che è possibile che un associato – mandatario o mandante – si “sfili” dalla compagine associativa, senza che per forza questa venga esclusa, ma se (e solo se) le altre componenti del r.t.i. sono in grado di sostituire il “fuoriuscito”, senza travolgere il raggruppamento come definito all’atto di presentazione dell’offerta di gara.

La sostituzione esterna non è dunque consentita, né per il mandante né per il mandatario, anche perché l’aggiunta di un soggetto esterno andrebbe a ledere il principio di concorrenza, secondo cui la competizione deve avvenire tra soggetti che hanno partecipato tutti – e secondo le medesime regole – a tutte le fasi del procedimento concorsuale.

È in conseguenza di ciò, quindi, che la modifica (“per sottrazione”) può intervenire non solo in fase d’esecuzione contrattuale, ma anche in quella di partecipazione alla gara (ovviamente alle condizioni di cui ai commi 17 e 18), ciò in quanto tale modifica non altera le iniziali condizioni soggettive di partecipazione.

In conclusione, quindi, l’Adunanza Plenaria consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento con altro soggetto dello stesso r.t.i., sia in fase di gara che d’esecuzione contrattuale, sostituzione che dev’essere procedimentalizza nel senso che dev’essere concesso - alle restanti componenti dell’a.t.i. - un congruo lasso di tempo per procedere alla loro riorganizzazione interna prima di poter disporre l’eventuale esclusione dell’A.T.I.