Con sentenza del 15 dicembre 2020, depositata il 10 marzo 2021 , il Tribunale di Trapani in composizione monocratica ha assolto in primo grado due soggetti (un massofisioterapista ed un medico) accusati – in concorso – di esercizio abusivo della professione di fisioterapista ex art. 348 c.p.
In particolare, il massofisioterapista veniva accusato di aver posto in essere attività riabilitative proprie del fisioterapista (come la tecar-terapia) in assenza del prescritto titolo abilitativo, mentre al medico-chirurgo veniva contestato il medesimo reato in concorso ex art. 110 c.p. per aver consentito al primo di esercitare la professione nella propria struttura.
Le condotte ascritte, è bene sottolinearlo, si collocano temporalmente nel 2015, aspetto questo significativo sia per individuare la fattispecie penale da applicare (si ricorda che l’art. 348 c.p. è stato riformato con il ddl Lorenzin nel 2018, per una disamina all’alba dell’entrata in vigore della nuova disciplina si rimanda all'articolo "Abusivismo e prestanomismo, da oggi si rischia la confisca dei beni. Ecco le pene ed il percorso giudiziario che i denunciati possono intraprendere per difendersi"), sia per escludere rilevanza alle modifiche intercorse nel 2019 (Legge finanziaria 2019), per cui ai sensi dell’art. 1 comma 542 è stata abrogato l’art. 1 legge 403/1971 con la quale era stata istituita la figura professionale dei massaggiatori e dei massofisioterapisti (la cui rimozione definitiva appare tuttavia allo stato ancora dubbia).
La prospettiva accusatoria trovava fondamento nelle indagini dei NAS, le cui conclusioni avevano indotto il PM a ritenere sussistente il reato in oggetto, in quanto “per effettuare qualsiasi tipo di terapia in favore di pazienti portatori di traumi fisici di qualsivoglia livello e gravità era obbligatorio il possesso di una laurea in fisioterapia”.
Come noto, il delitto previsto dall’art. 348 c.p. è volto a garantire che l’esercizio di determinate attività professionali avvenga da parte di chi abbia conseguito una specifica abilitazione, ovvero sia iscritto in appositi albi o elenchi. Perché, dunque, possa configurarsi il delitto, è necessario che il soggetto agente svolga attività tipiche delle professioni c.d. protette.
In buona sostanza, per quanto attiene le professioni sanitarie, si ritiene che le tecniche loro riservate presentino un rischio per la salute del paziente: ragione per la quale possono essere compiute esclusivamente da soggetti che, attraverso una preparazione “modulata” ex ante sulla base del rischio, sono in grado di gestire il rischio stesso. In questa prospettiva, dunque, gli elementi tipici dell’attività delle professioni sanitarie sono la sua finalità curativa e la sua potenziale pericolosità per la salute.
Per quanto qui interessa, in tema di esercizio abusivo della professione di fisioterapista, una recente sentenza della Cassazione, VI Sezione Penale, 12539/2020 ha stabilito che il reato possa configurarsi solo ove i massaggi effettuati dall’operatore abbiano “una specifica finalità curativa, cioè di quelli che, stante la diretta incidenza sulla salute delle persone, postulano specifiche e riscontrate competenze mediche, terapeutiche o fisioterapiche. Diversamente, detto delitto non è ravvisabile in caso di manipolazioni che non abbiano una finalità propriamente terapeutica e non postulino pertanto una tecnica particolare, essendo volti a dispensare benessere, inteso in senso lato, anziché a curare una patologia o a lenirne gli effetti”.
Per verificare la rilevanza penale delle condotte poste in essere dall'imputato è necessario comprendere:
La sentenza in commento ha il pregio di aver ripercorso con grande puntualità il quadro normativo che regola la figura del “massofisioterapista”, dal quale non si può prescindere.
La figura del massofisioterapista è stata definita dalla legge, una “professione sanitaria ausiliaria” che è esercitabile soltanto dai massaggiatori e massofisioterapisti diplomati da una scuola di massaggi e massofisioterapia statale o autorizzata con decreto del Ministro per la Sanità, sia che lavorino alle dipendenze di enti ospedalieri e di istituti privati, sia che esercitino la professione autonomamente (art. 1 Legge 19 maggio 1971 n. 403).
A seguito del processo di riforma delle professioni sanitarie, tale figura, formata con corsi regionali di durata biennale o triennale, non è stata mai riordinata. Così, i massofisioterapisti sono stati a lungo in balia di un inquadramento giuridico incerto.
Tale incertezza si è particolarmente acuita in parallelo alla compiuta definizione del profilo professionale del fisioterapista, il quale è: “l'operatore sanitario, in possesso del diploma universitario abilitante, che svolge in via autonoma, o in collaborazione con altre figure sanitarie, gli interventi di prevenzione, cura e riabilitazione nelle aree della motricità, delle funzioni corticali superiori, e di quelle viscerali conseguenti a eventi patologici, a varia eziologia, congenita od acquisita” (D.M. 14 settembre 1994 n. 971).
Infatti, la figura del massofisioterapista è stata ritagliata in via residuale nell’alveo dei profili di “operatori di interesse sanitario”. Sul punto, la Corte Costituzionale ha affermato:“(…) i "profili di operatori di interesse sanitario" devono essere intesi come "riferiti esclusivamente ad attività aventi carattere "servente" ed "ausiliario" rispetto a quelle pertinenti alle professioni sanitarie" (si veda sentenza n. 300/17).
Già nel 2000, peraltro, il Consiglio Superiore di Sanità, nell’ambito del parere reso su richiesta del Ministero della Salute, si era espresso sulle caratteristiche degli operatori di interesse sanitario, osservando che il massofisioterapista:
In una successiva nota del Ministero, datata 22.1.2010, si è puntualizzato che:
“il masso fisioterapista non può in nessun caso compiere attività di valutazione, elaborazione, effettuazione e verifica degli interventi riabilitativi di carattere neuro motorio, comunicativo, sensoriale, neuropsichiatrico, della psicomotricità ed educativo rivolto alla persona, così come non può porre in essere attività di programmazione degli interventi di prevenzione secondaria, cura e riabilitazione nelle aree della neuro motricità, delle funzioni corticali superiori, e di quelle viscerali conseguenti ad interventi patologici, a varia eziologia, congenita od acquisita, anche tramite l’utilizzo di terapie fisiche e l’ausilio di tecnologie”.
In sostanza, l’attività del massofisioterapista, in quanto figura servente ed ausiliaria rispetto alle professioni sanitarie principali (tra cui il fisioterapista), non può agire se non sotto la supervisione del medico nell’ambito del quale dovrà attenersi alla diagnosi già formulata e alle prescrizioni impartite.
Con la suddetta nota ministeriale, è stato inoltre concesso al Massoterapista di esercitare anche in regime di libera professione, dietro prescrizione medica per le prestazioni terapeutiche e in piena autonomia (senza prescrizione medica) per le pratiche di massaggio estetico, di benessere e sportivo.
Come sopra evidenziato, con la Legge finanziaria per l’anno 2019 (art. 1 comma 538) è stato previsto che per coloro che svolgono una professione sanitaria ausiliaria è necessaria, per l’esercizio della propria attività, l’iscrizione negli elenchi speciali ad esaurimento istituiti presso gli Ordini dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione.
La finanziaria, inoltre, ha disposto – a decorrere dal primo gennaio 2019 – l’abrogazione della norma che aveva istituito nell’ordinamento la figura professionale dei massaggiatori e dei massofisioterapisti.
È stata dunque rimossa definitivamente la figura del massofisioterapista, così come viene confermato dalla relazione illustrativa al disegno di legge di bilancio1 e da recentissime pronunce giurisprudenziali (TAR Umbria, sentenze nn. 47 e 48 del 2021). Con tali ultime pronunce, il giudice amministrativo ha chiarito che:
Applicando i principi sopra indicati, il Giudice di prime cure è giunto ad una pronuncia pienamente assolutoria per entrambi gli imputati.
Dalla disamina dei fatti era emersa la correttezza sia della condotta del massofisioterapista, sia del medico. L’ipotesi accusatoria per il quale l’imputato non avrebbe potuto svolgere alcuna attività di massaggio se non in possesso del titolo abilitativo (laurea in fisioterapia) risultava pienamente confutata.
L'operatore, difatti, aveva agito nei limiti delle proprie attribuzioni:
Si tratta di una pronuncia che – seppur di merito – rappresenta un primo passo decisivo nel definire un confine netto tra le professioni di fisioterapista e massofisioterapista.
Ed ora che il massofisioterapista (forse) non c’è più? Staremo a vedere come si atteggerà la giurisprudenza negli anni a venire.