Quando l’offerta tecnica non reca la firma digitale, seppure prevista a pena d’esclusione, entrano in campo due possibili soluzioni: una di tipo formalistico, volta ad escludere la concorrente, ed una invece che ammette il soccorso istruttorio (però a determinate condizioni).
Il Tribunale Amministrativo si è trovato ad analizzare un caso in cui una seconda classificata lamentava una carenza istruttoria in quanto l’offerta tecnica della aggiudicataria si era rilevata totalmente mancante della firma digitale prescritta a pena d’esclusione.
In particolare il disciplinare di gara prevedeva espressamente che l’offerta tecnica dovesse essere sottoscritta tanto da un tecnico abilitato (nel caso specifico un ingegnere), nonché dal legale rappresentante o procuratore dell’Operatore Economico.
L’offerta agli atti, un file digitale copia di un documento analogico, risultava evidentemente timbrato e firmato dal tecnico, però solo con sottoscrizione autografa, e non recava alcuna firma digitale.
Si precisa che la questione dell’omessa firma digitale dell’offerta è già stata affrontata in più riprese dalla giurisprudenza, e non più tardi di un anno fa lo stesso Consiglio di Stato aveva affermato senza mezzi termini che la firma digitale (come in passato la firma cartacea), sarebbe l’unica necessaria ad assicurare la paternità dell’offerta (Cons. St. 27/10/2022 n. 9165).
Il TAR Napoli, seppur cosciente di tale indirizzo giurisprudenziale, prende una strada differente.
Innanzitutto, dice il Tribunale, occorre una visione maggiormente sostanzialistica del problema, in quanto ove ci siano altre modalità rinvenibili, in base a circostanze concrete e/o documentali, di verificare la riconducibilità dell’offerta ad un determinato soggetto o operatore economico, non si vede per quale motivo non debba essere applicabile il soccorso istruttorio.
Ciò può avvenire quando la carenza strutturale dell’atto (mancanza di firma digitale) possa essere indiscutibilmente superata da altri elementi che, con assoluta certezza, possano certificarne la provenienza.
Nel caso specifico seppure da un lato la lex specialis prevedesse la sottoscrizione digitale, dall’altro la formulazione della norma appariva ambigua, in quanto non ben comprensibile se anche il tecnico abilitato fosse onerato in tal senso.
L’interpretazione letterale della legge di gara da parte del TAR Napoli è dunque andata nella direzione della massima partecipazione, non intravedendo nelle regole di gara alcun obbligo di firma digitale in capo al tecnico in quanto dal timbro professionale rinvenibile sul documento si evinceva con certezza la paternità della firma autografa, essendo indicati tutti i riferimenti dell’ingegnere, ivi incluso l’Ordine di appartenenza, numero di tessera, etc.
Quanto all’omessa firma del legale rappresentante della società concorrente, il Tribunale ha potuto verificare come la domanda di partecipazione, e dunque anche l’offerta tecnica, fosse riconducibile a quel determinato Operatore Economico. Ciò in quanto la domanda era presentata attraverso una piattaforma, e dunque attraverso un sistema tecnologico il cui accesso imponeva all’operatore economico una registrazione, il possesso di credenziali e una password ai fini del caricamento della documentazione.
Da tali elementi si poteva tranquillamente desumere la riconducibilità dell’offerta, seppure in assenza di firma digitale. Da qui ben poteva nascere l’esigenza di soccorrere il concorrente.
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