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Contratto di avvalimento e sottoscrizione digitale: è possibile una interpretazione estensiva della lex specialis?
Cons. St., V, 19/02/2021, n. 149
Il Prefetto di Milano disponeva l’esclusione di una concorrente dalla procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di recupero e custodia e acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo fermo o confisca. Tra i vari motivi del contenzioso, quello qui di interesse attiene alla necessità o meno, nel caso di gara gestita su supporto informatico, a che la documentazione che i concorrenti devono produrre sia tutta oggetto di sottoscrizione digitale.
Nello specifico la censura mossa alla concorrente, in relazione alle previsioni della lex specialis, riguardava il fatto che ella si sarebbe accreditata per soli 13 carri attrezzi in ragione dei 14 richiesti dal bando. Il quattordicesimo sarebbe in sostanza pervenuto dall’avvalimento operativo stipulato dalla concorrente con altra società (impresa ausiliaria). Tuttavia tale contratto (di avvalimento) sarebbe da ritenersi invalido in quanto privo di sottoscrizione digitale, ritenuta invece necessaria dal Giudice di primo grado in ragione del contesto di gara telematica oggetto di procedura.
La concorrente, ovviamente, impugnava la Sentenza di primo grado, deducendo l’erroneità della interpretazione in ordine alla mancata sottoscrizione digitale, laddove si sarebbe dovuto invece ammettere anche la firma “tradizionale” ai sensi del combinato disposto dell’articolo 38 del D.P.R. 445 del 200 e dell’articolo 65 del Codice della Amministrazione Digitale.
La tesi è convincente, e difatti ritenuta meritevole di accoglimento da parte del Consiglio di Stato.
Il primo Giudice riteneva l’obbligatorietà della firma digitale discendere unicamente dal fatto che la gara risultava gestita su supporto informatico. Diversamente, però, è affermabile che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide anche ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità (ovvero sottoscritte manualmente in cartaceo e scannerizzate, unitamente alla copia del documento di identità).
Viene, a conforto, presa altresì in considerazione la lex specialis di gara la quale disponeva, in coerenza con l’assunto, che tutti i documenti avrebbero dovuto essere inviati in via telematica, ove non diversamente prescritto, e sottoscritti digitalmente ove previsto a pena di esclusione.
Osserva il Consiglio che in tema di avvalimento una siffatta previsione (necessità di firma digitale) mancava del tutto. Inoltre la medesima legge di gara prevedeva che tutte le dichiarazioni sostitutive (artt. 46 e 47 D.P.R. 445/2000), la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica, fossero sottoscritte con firma digitale.
L’elencazione analitica indicata dalla lex specialis escludeva quindi (indirettamente) la dichiarazione di avvalimento, non ritenendola evidentemente tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante. Inoltre, rileva il CdS, ammesso e non concesso, non risultava tale incombente nemmeno previsto a pena di esclusione.
Concludono i Giudici di Appello affermando che non è possibile procedere con una interpretazione estensiva od analogica della clausola del disciplinare, tale da ritenersi applicabile all’impresa ausiliaria tale obbligo, in quanto ciò osterebbe con il generale principio del favor partecipationis.
Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"
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