Con la sentenza oggi in commento il TAR Toscana si è pronunciato sul ricorso presentato del secondo classificato contro l'aggiudicazione di una gara indetta da ESTAR per il servizio di supporto e formazione fiscale.
Il ricorso, pur contenendo svariate doglianze (tutte rigettate), appare particolarmente interessante per quanto concerne il ruolo del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) e le conseguenze della sua incompleta registrazione da parte di un concorrente.
Nel caso in esame, la mandante del RTI aggiudicatario non aveva completato la registrazione nel FVOE, avendo indicato un codice fiscale errato sicché la Stazione Appaltante (S.A.) aveva provveduto alla verifica dei requisiti mediante acquisizione di autocertificazioni (ai sensi del D.P.R. 445/2000) e attivando il soccorso istruttorio per regolarizzare la documentazione.
Tale approccio, che per il ricorrente è risultato illegittimo, viene invece ritenuto conforme ai principi del risultato e del favor partecipationis dal Giudice Adito che rigetta, quindi, il ricorso.
Il TAR chiarisce infatti che il FVOE costituisce uno strumento di supporto e semplificazione per la verifica dei requisiti, ma non è un elemento costitutivo della legittima partecipazione alla gara a pena di esclusione.
A supporto interpretativo la sentenza richiama l'art. 99, comma 3 bis, D.lgs. 36/2023 (introdotto dal D.lgs. 209/2024, il "correttivo appalti"), il quale prevede l'uso di autocertificazioni in caso di malfunzionamento, anche parziale, del Fascicolo virtuale o delle piattaforme. Questa disposizione, sebbene non applicabile ratione temporis al caso di specie, viene usata dal Giudice fiorentino come criterio di supporto interpretativo sposando una definizione di "malfunzionamento" da intendersi in senso ampio, includendo anche l’errore dell’operatore economico (come l'errata indicazione del codice fiscale) che rende la situazione parificabile a una carenza documentale sanabile tramite soccorso istruttorio.
Tale norma autorizza l'organo competente a disporre l'aggiudicazione, anche se non sono state completate le verifiche tramite FVOE, previa acquisizione di un'autocertificazione che attesti il possesso dei requisiti e l'assenza delle cause di esclusione. D’altronde, l'interpretazione che ammette l'uso dell'autocertificazione in luogo del FVOE risponde a precisi principi di diritto amministrativo, in primis al principio del risultato e del favor partecipationis garantendo la massima partecipazione.
Il Collegio, difatti, ritiene che il FVOE non debba essere considerato un ostacolo insormontabile alla partecipazione ma esclusivamente uno strumento di supporto e semplificazione per la verifica dei requisiti da parte della Stazione Appaltante (S.A.); ne deriva che un mero difetto nello strumento digitale non possa compromettere la sostanza della partecipazione di un concorrente in possesso dei requisiti.
In conclusione, il FVOE è lo strumento preferenziale di supporto digitale per la verifica, ma non deve essere un ostacolo insormontabile: se non funziona o se l'operatore commette un errore sanabile, l'autocertificazione (e il soccorso istruttorio) garantiscono che la verifica dei requisiti avvenga comunque, salvaguardando il principio della partecipazione; d’altronde l'uso della tecnologia (FVOE) deve agevolare l'amministrazione, ma non deve mai diventare una trappola procedurale per i concorrenti, assicurando così che la par condicio sia rispettata non solo nel giudizio delle offerte, ma anche nel diritto a vedersi valutati i requisiti effettivi.
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