La sentenza in commento offre spunti particolarmente interessanti sulla corretta chiave di lettura di una simile prescrizione di gara.
Il Tar leccese veniva chiamato a pronunciarsi a valle della procedura indetta dalla ASL di Lecce, articolata su più lotti, per l’affidamento in service di sistemi analitici, reagenti e materiali di consumo per i propri laboratori di patologia clinica, per una durata di cinque anni (più eventuale proroga).
Relativamente al Lotto 1 — avente ad oggetto il sistema Corelab Area Siero da fornire a più ospedali del territorio leccese – la seconda graduata impugnava il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al TAR Lecce, sostenendo che i punteggi attribuiti dalla Commissione fossero inficiati da diversi profili di illegittimità e che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Il primo — e più interessante — motivo di ricorso riguardava una richiesta che chiunque lavori nel settore dei dispositivi medici o delle forniture sanitarie ha certamente incontrato: la fornitura di strumentazione «nuova di fabbrica e di ultima generazione».
La ricorrente sosteneva che la strumentazione offerta dall’aggiudicataria — il sistema Power Express — fosse da considerare obsoleta e tecnologicamente superata rispetto al modello successivo DxA5000. In altri termini, l’aggiudicataria avrebbe offerto un prodotto radicalmente diverso da ciò che la lex specialis richiedeva configurandosi un aliud pro alio inammissibile.
La questione che si pone – e non raramente – a fronte di una simile richiesta riguarda, essenzialmente, il significato corretto da attribuire al concetto di “ultima generazione”.
Deve considerarsi un fattore dirimente la data di immissione in commercio? O occorre guardare al livello di tecnologia sostanziale e all’assenza di versioni più evolute sul mercato?
Il Capitolato Tecnico, nel caso in questione, prevedeva che la strumentazione dovesse essere «nuova di fabbrica e di ultima generazione» e che, in ogni caso — dovesse «assicurare tutti i più recenti accorgimenti in termini tecnici». Ecco che, secondo il Tar adìto, proprio la locuzione «o comunque» inserita nella clausola diventava, nel caso di specie, decisiva: introduceva una alternativa disgiuntiva, che consentiva di soddisfare il requisito anche senza offrire il modello di più recente lancio sul mercato, purché il sistema garantisse adeguate performance tecniche.
In generale, secondo la ricostruzione del Collegio, in presenza di una clausola generica e non calibrata su indicatori tecnici oggettivi, l’ultima parola spetta alla Stazione Appaltante, alla quale è riservata la valutazione sulla adeguatezza tecnica delle offerte.
A dipanare ogni dubbio a riguardo il Tar richiamava altresì il consolidato orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale ove la Stazione Appaltante non abbia«declinato in maniera oggettiva e/o per parametri assoluti cosa dovesse intendersi per ‘dispositivo medico di ultima generazione’ o in assenza di riferimenti predefiniti, appare improprio ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo»; al contrario «risulta preferibile ritenere che la disposizione del capitolato possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara»
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche e considerando che la ricorrente non aveva comunque fornito alcun elemento di prova oggettivo idoneo a dimostrare l’inidoneità del sistema offerto dall’aggiudicataria tale da collocare la decisione della P.A nel perimetro dell’illogicità o abnormità, il Tar pugliese respingeva il primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo la ricorrente sosteneva che l’aggiudicataria non avrebbe prodotto la validazione del produttore dei reagenti di terze parti sui sistemi offerti in gara. Il TAR rigettava anche questa censura: il Regolamento UE 746/2017 sui dispositivi medico-diagnostici in vitro non impone una certificazione cumulativa dell’uso combinato di reagenti e strumenti di produttori diversi, ma solo l’obbligo di indicare nelle istruzioni d’uso le informazioni utili per un utilizzo sicuro. L’aggiudicataria aveva correttamente presentato le schede tecniche dei reagenti con la relativa marcatura CE-IVD. La clausola di gara, interpretata alla luce della normativa europea, non richiedeva di più.
I motivi successivi seguivano uno schema ricorrente: la ricorrente contestava sulla base di ragioni di mera “non condivisibilità” ovvero attraverso valutazioni comparative tra le offerte presentate: il sistema di pre-analitica offerto dall’aggiudicataria, l’indeterminatezza del progetto di installazione e, infine, l’attribuzione di punteggi su oltre venti criteri tecnici, sia quantitativi che discrezionali.
In relazione a tutti i predetti motivi il TAR, nel respingerli sistematicamente, applicava con rigore un principio cardine del diritto degli appalti pubblici, cristallizzando con nettezza i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della commissione: esse rimanevano inattaccabili in quanto in nessun caso la ricorrente aveva dimostrato la sussistenza di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità manifesta nell’operato della Commissione.
La sentenza, a ben vedere, costituisce un vero e proprio monito sotto più profili e per tutti i soggetti coinvolti, sebbene in termini diversi per ciascuno di essi.
Per i produttori di dispositivi medici questa sentenza offre una direttrice essenziale: la clausola «ultima generazione» inserita in un capitolato senza parametri tecnici oggettivi non equivale a un obbligo di offrire il modello lanciato più di recente sul mercato. È sufficiente offrire la versione più aggiornata del modello prescelto, purché essa risponda alle esigenze tecniche della gara. La data di lancio commerciale non è un criterio dirimente.
Per le aziende sanitarie e le stazioni appaltanti, la lezione è speculare: se si vuole davvero vincolare i concorrenti all’utilizzo di apparecchiature di nuova generazione secondo criteri precisi è necessario esplicitarlo nel capitolato con parametri oggettivi e verificabili.
Più in generale, la sentenza conferma che nel contenzioso in materia di appalti pubblici sanitari (e non) ai fini della contestazione i punteggi attribuiti dalla Commissione serve molto più di un giudizio soggettivo sulla superiorità della propria offerta. Servono prove concrete di irragionevolezza manifesta, non mere comparazioni tra caratteristiche tecniche.