Nel nostro articolo “L’evoluzione del Codice del Consumo negli ultimi dieci anni: dal mercato fisico alla società digitale” abbiamo analizzato alcune delle principali trasformazioni che hanno interessato il Codice del Consumo nell’ultimo decennio. Tra queste, si è evidenziato come nel quadriennio 2019–2022 abbia segnato una svolta di sistema: per la prima volta, il legislatore ha abbandonato l’approccio adattivo che aveva caratterizzato la prima stagione di riforme per adottare un impianto normativo espressamente concepito per l’economia digitale.
Il presente contributo si concentra sull'analisi nel dettaglio della disciplina introdotta dal D.lgs. 4 novembre 2021, n. 170 di recepimento della Direttiva 2019/770 e dal D.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, di recepimento della Direttiva 2161/2019 — i cosiddetti “decreti gemelli” — che hanno ridisegnato rispettivamente la garanzia legale di conformità per i beni di consumo e introdotto ex novo la disciplina dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali (sul punto si veda anche un nostro precedente contributo "Beni digitali, contenuti e servizi digitali, contratti di fornitura di contenuti e servizi digitali: gli obblighi del venditore ai sensi del novellato Codice del consumo").
Prima del 2022, il Codice del Consumo operava con una nozione di “bene” sostanzialmente coincidente con quella civilistica di cosa mobile materiale. L’emersione dei beni connessi aveva reso quella nozione inadeguata: questi prodotti, pur essendo fisicamente tangibili, incorporano componenti software essenziali per il loro funzionamento, che evolvono nel tempo attraverso aggiornamenti e che possono diventare obsoleti indipendentemente dall’usura fisica del bene.
Il D.Lgs. 170/2021 ha affrontato il problema introducendo la categoria del “bene con elementi digitali: un bene mobile materiale che incorpora o è interconnesso con un contenuto digitale o un servizio digitale in modo tale che la sua mancanza impedirebbe al bene di svolgere le proprie funzioni”. Si tratta di una definizione volutamente ampia, che consente di ricondurre alla nuova disciplina una platea estremamente eterogenea di prodotti, accomunati dalla compresenza di una componente fisica e di una digitale tra loro funzionalmente indissolubili.
Il D.Lgs. 173/2021 ha operato una distinzione ulteriore, differenziando il “contenuto digitale” dal “servizio digitale”, categoria più ampia che include tanto i servizi che consentono la creazione, il trattamento o l’archiviazione di dati (cloud, elaboratori di testo online) quanto quelli che permettono la condivisione di dati tra utenti (social network, piattaforme di streaming, servizi di messaggistica). La distinzione non è meramente nominalistica: i due regimi presentano differenze significative in materia di conformità, rimedi e, soprattutto, obblighi di aggiornamento.
La struttura della conformità: soggettiva e oggettiva
La seconda innovazione di sistema introdotta dalla riforma riguarda la struttura della conformità al contratto. Il diritto previgente conosceva sostanzialmente un’unica nozione di conformità, ricavata dalla corrispondenza del bene alle caratteristiche pattuite e all’uso ordinario cui esso era destinato. La riforma introduce una distinzione, mutuata dalla direttiva 2019/771/UE, tra conformità soggettiva e conformità oggettiva, che merita di essere analizzata per le implicazioni operative che ne derivano.
La conformità soggettiva attiene alla corrispondenza tra il bene o il contenuto/servizio digitale e le caratteristiche specificamente pattuite tra le parti: la descrizione, il tipo, la quantità e la qualità contrattualmente previste, l’idoneità a uno specifico scopo comunicato dal consumatore e accettato dal venditore, la fornitura degli accessori e delle istruzioni convenute. In questa dimensione, la conformità è essenzialmente una questione di rispetto degli impegni contrattuali: il bene è conforme se corrisponde a ciò per cui si è pagato.
La conformità oggettiva introduce una dimensione ulteriore: il bene deve essere idoneo agli usi cui abitualmente servono prodotti dello stesso tipo e deve possedere le qualità che il consumatore può ragionevolmente attendersi tenuto conto della natura del bene e delle dichiarazioni pubbliche del venditore o del produttore. Il punto è che la conformità oggettiva costituisce un requisito tendenzialmente inderogabile: anche qualora il consumatore abbia esplicitamente accettato caratteristiche inferiori agli standard oggettivi, tale deroga è valida solo se prestata con separata accettazione e previo specifico avvertimento da parte del venditore.
Si tratta di un presidio antiabuso di notevole portata, che impedisce al professionista di scaricare sul consumatore, attraverso clausole standard, il rischio di prodotti qualitativamente inadeguati.
L’obbligo di aggiornamento: una rivoluzione silenziosa
Tra le novità introdotte dalla riforma, quella destinata a produrre l’impatto più profondo sui modelli di business dei produttori e dei fornitori di servizi digitali è probabilmente l’obbligo di aggiornamento. Prima del 2022, il venditore di un bene non aveva alcun obbligo di fornire aggiornamenti dopo la consegna: una volta venduto il prodotto, il ciclo di vita del software era rimesso alla discrezionalità del produttore. La riforma capovolge questa logica.
Per i beni con elementi digitali, il D.Lgs. 170/2021 prevede che il venditore sia obbligato a fornire gli aggiornamenti, compresi quelli di sicurezza, necessari a mantenere la conformità del bene per il periodo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto del tipo e della finalità del bene.
Il D.Lgs. 173/2021 estende l’obbligo ai contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali, precisando che per i contratti di durata determinata l’obbligo si protrae per tutta la durata del contratto.
Questa disposizione ha il potenziale, se applicata con rigore, di ridisegnare profondamente le politiche di supporto post-vendita dell’industria tecnologica, con riflessi significativi anche sul tema dell’obsolescenza programmata.
Il dato personale come corrispettivo: implicazioni pratiche
Il D.Lgs. 173/2021 ha sancito che i dati personali del consumatore possono costituire il corrispettivo di un contratto di fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali.
La norma distingue
due ipotesi in cui i dati personali non possono valere come corrispettivo:
- quando il loro trattamento è strettamente necessario per l’esecuzione del contratto
- quando il trattamento è necessario per adempiere a obblighi di legge.
Al di fuori di queste ipotesi, se il professionista tratta i dati personali del consumatore in cambio dell’accesso a un servizio digitale, si configura un vero e proprio contratto oneroso, soggetto a tutte le tutele previste dal Codice del Consumo.
In pratica, ciò significa che il consumatore che utilizza un servizio di posta elettronica gratuito, un social network o un motore di ricerca non è un mero utente, ma una controparte contrattuale titolare delle garanzie di conformità previste dalla legge. Se il servizio è inaffidabile, se subisce interruzioni sistematiche, se le funzionalità promesse non corrispondono a quelle effettivamente disponibili, il consumatore ha il diritto al ripristino della conformità, alla riduzione del corrispettivo, da intendersi come riduzione del consenso al trattamento dei dati e, in ultima istanza, alla risoluzione del contratto.
I mercati online: gli obblighi del fornitore di marketplace
La disciplina dei mercati online è stata ulteriormente arricchita dal D.Lgs. 7 marzo 2023, n. 26, che ha introdotto nel Codice del Consumo una serie di obblighi informativi precontrattuali specifici per i “fornitori di mercati online” ossia i soggetti che gestiscono servizi attraverso cui consumatori e professionisti concludono contratti a distanza. La norma intercetta i grandi operatori di e-commerce, le piattaforme di economia collaborativa e i marketplace settoriali, colmando un vuoto che aveva a lungo lasciato il consumatore privo di strumenti adeguati a orientarsi in ambienti contrattuali strutturalmente poco trasparenti.
Il primo obbligo riguarda la qualificazione del venditore terzo: il fornitore del marketplace deve comunicare al consumatore se il soggetto con cui sta per contrattare è o meno un professionista ai sensi del Codice del Consumo. La distinzione non è formale: se il venditore è un privato, la tutela consumeristica non si applica al contratto, con conseguenze rilevanti in termini di garanzie e rimedi disponibili.
Il secondo obbligo riguarda la trasparenza sui criteri di classificazione delle offerte: il fornitore deve indicare i parametri principali che determinano il posizionamento dei venditori nei risultati di ricerca interni alla piattaforma, specificando se il posizionamento è influenzato da un rapporto contrattuale remunerato.
Non mancano le criticità applicative. La disciplina introdotta dal D.Lgs. 26/2023 si sovrappone parzialmente agli obblighi di tracciabilità dei venditori commerciali previsti dall’art. 30 del Regolamento (UE) 2022/2065 (DSA): i due strumenti hanno perimetri non coincidenti, presuppongono procedure di adempimento diverse e fanno capo ad autorità di enforcement distinte.
Il rischio di oneri duplicati per operatori aventi le medesime caratteristiche funzionali è reale e non ancora risolto.
I rimedi: un sistema più articolato
La riforma ha ridisegnato anche il sistema dei rimedi in caso di non conformità. Il D.Lgs. 170/2021, per i beni di consumo, prevede una gerarchia articolata: in prima battuta il consumatore ha diritto al ripristino della conformità attraverso la riparazione o la sostituzione; solo qualora questi rimedi siano impossibili, comportino costi sproporzionati o non vengano eseguiti entro un termine ragionevole, il consumatore può richiedere una riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto.
Il D.Lgs. 173/2021 adotta uno schema analogo per i contenuti e i servizi digitali, con alcune specificità legate alla natura immateriale della prestazione. Sul piano processuale, la riforma ha eliminato il previgente vincolo dell’obbligo di denuncia del vizio entro due mesi dalla scoperta, esteso adesso, da sei mesi a un anno il periodo di presunzione di preesistenza del difetto al momento della consegna, e fissato in ventisei mesi il termine di prescrizione dell’azione: un insieme di modifiche che redistribuisce significativamente l’onere probatorio a favore del consumatore.
In conclusione, la disciplina introdotta in Italia tra il 2021 e il 2023 con il recepimento delle direttive europee rappresenta un salto qualitativo indiscutibile rispetto al regime previgente. Per la prima volta, il legislatore ha dotato il sistema consumeristico di strumenti espressamente concepiti per l’economia digitale, intervenendo tanto sul piano dei rimedi contrattuali quanto su quello degli obblighi precontrattuali e della trasparenza dei mercati online.
Eppure, alcune zone d’ombra permangono. L’obbligo di aggiornamento è ancorato collegato a un criterio di ragionevolezza temporale volutamente elastico. Sul fronte della personalizzazione dei prezzi, il legislatore si è fermato alla soglia della trasparenza informativa, senza limitare in alcun modo la legittimità della pratica: il professionista può liberamente differenziare i prezzi in base al profilo individuale del consumatore, purché ne informi quest’ultimo.
È in questo quadro che si colloca il terzo e ultimo contributo di questa serie, che sarà dedicato alle prospettive di tutela del consumatore nell’era dell’intelligenza artificiale e dei mercati algoritmici: uno scenario in cui le tensioni emerse dalla presente analisi sono destinate a farsi ancora più acute.