La sentenza in commento, definendo un contenzioso relativo ad una gara pubblica per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, offre un importante chiarimento su un tema di grande interesse. In particolare: se e a quali condizioni l'avvalimento c.d. premiale — ossia quello utilizzato non per integrare requisiti minimi di ammissione, ma per migliorare il punteggio tecnico dell'offerta — consenta all'impresa ausiliaria di non possedere tutti i requisiti speciali richiesti dalla lex specialis.
È oramai nella piena conoscenza degli addetti ai lavori la circostanza che l’entrata in vigore del nuovo codice abbia determinato una netta inversione di tendenza in relazione all’istituto. Se nella vigenza del vecchio codice l’avvalimento premiale “puro” era guardato con diffidenza, il nuovo Codice, rovesciando questa impostazione, lo ammette esplicitamente consentendo il “prestito” dei requisiti non solo ai fini partecipativi ma anche solo “migliorativi” della propria offerta.
La questione sottoposta all’attenzione del Massimo Consesso riguardava, più dettagliatamente, l’estensione dell’obbligo di possesso dei requisiti anche a all’impresa ausiliaria di un avvalimento premiale puro.
Nel caso esaminato, l'aggiudicataria aveva fatto ricorso all'avvalimento premiale per dimostrare il possesso della certificazione EMAS — un requisito non necessario per partecipare alla gara, ma valutato dalla commissione ai fini dell'attribuzione di un punteggio tecnico aggiuntivo. L'impresa seconda classificata aveva impugnato l'aggiudicazione sostenendo, tra l'altro, che l'impresa ausiliaria fosse priva di alcuni requisiti speciali di partecipazione richiesti dal disciplinare e che ciò dovesse travolgere la validità dell'avvalimento.
La questione è tutt'altro che teorica: se l'impresa ausiliaria coinvolta in un avvalimento premiale dovesse possedere l'intero corredo di requisiti richiesti ai partecipanti, l'istituto perderebbe gran parte della sua utilità pratica, dato che sarebbe di fatto limitato a imprese già pienamente qualificate per quella gara.
Il Consiglio di Stato, sulla scia del percorso argomentativo già tracciato dalla Sezione V (sentenza n. 4732 del 28 maggio 2024), ha sciolto il nodo interpretativo affermando che l’obbligo di possesso di tutti i requisiti speciali di partecipazione anche per l’impresa ausiliaria vale esclusivamente per l'avvalimento partecipativo, non per quello premiale. Al contrario, quando l'avvalimento serve solo a migliorare l'offerta tecnica — senza incidere sull'ammissibilità del concorrente — non si applica il rigido regime di cui all'art. 100 del Codice relativamente all’obbligo di possesso per l’ausiliaria.
La logica è chiara: se un’impresa entra nell’arena della procedura solo in qualità di “prestatore” di un elemento aggiuntivo premiante, il fatto che le manchino altri requisiti non è sufficiente a pregiudicare la solidità dell'operatore principale né la sua idoneità ad eseguire il contratto.
Il Collegio ha ulteriormente precisato che anche nell’ipotesi astratta di assenza in capo all’ausiliaria di alcuni requisiti, ciò non comporterebbe in automatico la perdita del punteggio premiale dovendo trovare applicazione il meccanismo di sostituzione dell'impresa ausiliaria previsto dall'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e normalmente contemplato dalla stessa lex specialis, secondo il quale la stazione appaltante avrebbe l'obbligo di invitare il concorrente a sostituire l'ausiliaria con un soggetto idoneo, anziché procedere direttamente all'esclusione o alla revoca del punteggio.
Il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che l'ausiliaria non è del tutto esente da vincoli qualificatori. Essa deve comunque possedere, come soglia minimale, il requisito di idoneità professionale pertinente all'oggetto dell'avvalimento non potendo essa essere del tutto estranea al settore di riferimento.
La sentenza consolida un quadro che il nuovo Codice aveva già delineato in senso più favorevole all'avvalimento premiale. Le due principali coordinate d’azione che il Consiglio di Stato ha voluto tracciare si possono così sintetizzare:
- monito alle Stazioni Appaltanti di esimersi dalla non attribuzione di punteggio premiale in ragione di una presunta mancanza di requisiti speciali di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria quando trattasi di avvalimento premiale;
- invito agli operatori economici, nell’utilizzo dell’avvalimento premiale, di orientare la scelta dell’ausiliaria verso quell’impresa che abbia una capacità concreta di fornire la risorsa che consente l’ottenimento di punteggio aggiuntivo, piuttosto che l’astratta capacità di soddisfare quei requisiti cui non è soggetta.
Resta fermo, naturalmente, l'onere di rispetto del requisito minimo riguardante il settore di attività ricadente anche sull’ausiliaria, nonché quello di provvedere ad una redazione accurata del contratto di avvalimento per ridurre al minimo il rischio di contestazioni dovute a spazi di ambiguità non facilmente risolvibili…indipendentemente dalla natura del prestito.