È possibile l’avvalimento con un’impresa che ha sede in Albania?

Il 15 ottobre u.s. ANAC ha pubblicato un’interessante Parere di precontenzioso (n. 405) con cui ha dato risposta ad alcuni quesiti sollevati dal Comando Logistico dell'Esercito in merito ad una procedura relativa alla fornitura di uniformi storiche e materiali di vestiario.

I quesiti riguardavano, in particolare:

• la possibilità per un operatore economico con sede in Albania di partecipare alla gara in questione in qualità di ‘impresa ausiliaria’;
• la validità del contratto d’avvalimento sottoscritto dalla medesima oppure se detto rappresentava un "subappalto mascherato".
• L'ANAC, esaminato la documentazione, ha deliberato positivamente circa la partecipazione dell’impresa albanese quale ausiliaria sulla base di 2 presupposti:
• l’esistenza di un “Accordo di stabilizzazione ed associazione” tra l’Unione Europea e l'Albania, che prevede un trattamento non meno favorevole per le società albanesi rispetto a quelle comunitarie;
• la mancanza, negli atti di gara, di un espresso divieto di partecipazione o d’avvalimento per le imprese con sede in paesi extra UE.

Quanto al presunto subappalto “non genuino”, l’Autorità ha accertato che il contratto d’avvalimento fra la concorrente e l’ausiliaria albanese era valido e legittimo in quanto prevedeva una fattiva collaborazione tra le imprese ed un’effettiva integrazione dei complessi aziendali (nell'ambito dell'unitario processo produttivo dei beni oggetto di fornitura), sicché l'ausiliaria metteva effettivamente a disposizione il proprio complesso aziendale per l'esecuzione delle prestazioni appaltate, non assumendo tuttavia alcun rischio economico-imprenditoriale (tipico del subappalto).

Con il Parere in esame l’Autorità ha così ribadito due principi fondamentali in materia, ovvero:

1. le stazioni appaltanti devono applicare agli operatori economici di Paesi terzi, firmatari di Accordi internazionali, un trattamento non meno favorevole di quello concesso agli operatori europei (come prevedono le Direttive comunitarie);
2. la normativa italiana vigente (Lgs.n. 36/2023) non dispone alcun divieto assoluto di partecipazione per le imprese di Paesi terzi, ma consente alla Stazione appaltante di decidere, caso per caso nella lex specialis di gara, se consentire oppure (motivatamente) negare detta partecipazione.

In altri termini l'accesso al mercato degli appalti pubblici da parte di operatori economici di paesi non firmatari dell'AAP non è garantito, ma nemmeno vietato in modo assoluto.