Il contratto d’avvalimento non può contenere l’eccezione di inadempimento

Cons Stato, Sez. V, 15/4/2025, nr. 3233

Interessante pronuncia del Consiglio di Stato, che deve far riflettere sui possibili risvolti "pratici" sia in fase di stesura che di corretta interpretazione/applicazione dei contratti di avvalimento.

Premesso:

• che l’avvalimento è un contratto in cui un’impresa mette a disposizione di un operatore economico, concorrente ad una pubblica gara, mezzi o risorse per la partecipazione dietro l’obbligo del versamento (“normalmente”) di un corrispettivo in denaro (art. 104, comma 1);
• che il concorrente deve depositare in fase di partecipazione, oltre al suddetto contratto, anche una dichiarazione in cui l’ausiliaria s’impegna, verso il medesimo concorrente nonché la Stazione appaltante, a mettere a disposizione detti mezzi e risorse per tutta la durata dell’appalto

ciò comporta come, da un lato, la P.A. appaltante debba verificare l’effettiva validità del contratto d’avvalimento nonché, dall’altro, accertare la reale disponibilità della concorrente-appaltatrice in merito a quanto ricevuto "in prestito" ai fini partecipativi.

Ciò posto, nel caso in questione veniva contestato all’aggiudicataria, tra le varie questione sollevate in giudizio, anche di aver sottoscritto un contratto d’avvalimento contenente una (normale) clausola civilistica di risoluzione in caso di mancato versamento del corrispettivo all’ausiliaria, clausola che faceva ritenere il contratto ‘condizionato’ e, dunque, non valido per consentire la partecipazione dell’ausiliata.

Quest’ultima contestava tale prospettazione affermando che l’avvalimento non risultava affatto "aleatorio" in quanto il prestito dei mezzi e risorse era garantito, a favore dell’Amministrazione, dalla dichiarazione che l’impresa ausiliaria aveva rilasciato – e la concorrente depositato in gara – e che pertanto il contratto d’avvalimento riguardava solo ed esclusivamente i rapporti civilistici fra le Parti (ausiliata ed ausiliaria).

Il Consiglio di Stato, investito della vicenda, giunge ad affermare che sebbene i due documenti (dichiarazione e contratto) siano separati e distinti fra loro, comunque debbano ritenersi “indefettibili" ed, in ogni caso, la dichiarazione di disponibilità dei mezzi/risorse è “correlata” al contratto anche in considerazione del fatto che l’ausiliaria s’impegna, nei confronti dell’amministrazione (da cui la dichiarazione), proprio “in virtù” del contatto di avvalimento.

In conseguenza di ciò qualsiasi clausola sospensiva e/o risolutiva del vincolo pattizio non può che riverberare i propri effetti anche sulla obbligazione assunta dall’ausiliaria che pertanto, qualora sia svincolata da detta obbligazione – magari perché l’ausiliata non le ha versato il corrispettivo – può ritenersi non più obbligata anche nei confronti della P.A. appaltante.

In altre parole la decadenza e/o risoluzione del contratto d’avvalimento non sortisce il proprio effetto solo fra le  parti contrattuali, ma coinvolge direttamente anche l’Amministrazione che, di conseguenza, ha pieno titolo - in fase di gara - di scrutinare il contenuto del contratto d’avvalimento e di contestarne le clausole che ne possono (eventualmente) condizionare il positivo esito.

Queste considerazioni hanno un importante effetto “pratico” in quanto, assegnando alla P.A. il pieno diritto di pretendere che il contratto d’avvalimento non sia in alcun modo sospeso e/o condizionato da qualsivoglia condizione o termine, nella sostanza s’impedisce anche l’apposizione, nel testo contrattuale, della (normalissima) clausola di c.d. “eccezione d’inadempimento” ex art. 1460 Cod.Civ..

In altri termini se il concorrente/ausiliata non versa il compenso pattuito, l’impresa ausiliaria NON  può sospendere il prestito dei mezzi e risorsi ma, tutt’al più potrà procedere nel tentativo di recupero coattivo delle proprie spettanze.

Ciò, nel momento degli affari, si traduce nella circostanza che o il pagamento del corrispettivo è contestuale al perfezionamento  del contratto di avvalimento, oppure nessuna impresa accetterà piu’ di  prestare mezzi e risorse a qualche altro operatore economico, con il rischio di non poter sospendere  l’adempimento contrattuale per alcun motivo.

Ed ancora ciò significa che i testi dei contratti d’avvalimento devono espressamente escludere la possibilità di ricorrere all’eccezione d’inadempimento art. art. 1460 c.c., in caso contrario potendosi detto avvalimento ritenere non valido e quindi incorrere nella decadenza in caso di aggiudicazione !