Cons. Stato, Sez. III, 29/05/2026, nr. 4327
L'Azienda Socio-Sanitaria territoriale dei Sette Laghi ha indetto una gara ad evidenza pubblica, con criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per il campionamento del parametro legionella e la fornitura di dispositivi di filtrazione per la rete idrica.
A conclusione della gara, la seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia, formulando contestualmente istanza di accesso agli atti in corso di causa, sia ai sensi dell'art. 116 c.p.a. sia ai sensi dell'art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Il TAR ha dichiarato l'istanza di accesso irricevibile per tardività, ritenendo applicabile il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del Codice a decorrere dalla data in cui la ricorrente aveva ricevuto copia oscurata dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria (22 ottobre 2025), mentre il ricorso era stato notificato solo il 18 novembre 2025.
La seconda classificata ha appellato la pronuncia dinanzi al Consiglio di Stato, sostenendo che il termine breve non fosse applicabile poiché la Stazione Appaltante non aveva mai inviato la comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 D.lgs. 36/2023, né aveva esplicitato le ragioni dell'oscuramento.
L'art. 36 del D.lgs. 36/2023 ha introdotto un rito speciale in materia di accesso agli atti nelle procedure di gara, caratterizzato da:
- pubblicazione automatica delle offerte dei primi cinque classificati contestualmente all'aggiudicazione (comma 2);
- comunicazione contestuale all'aggiudicazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle eventuali istanze di oscuramento presentate dall'aggiudicatario ai sensi dell'art. 35 (comma 3);
- termine di impugnazione ridotto a dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione per contestare le decisioni sull'oscuramento (comma 4).
Il meccanismo deroga alla disciplina generale dell'accesso agli atti amministrativi di cui all'art. 116 c.p.a., che prevede invece un termine di trenta giorni.
La Sezione Terza ha rilevato l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale su due distinte questioni, entrambe rilevanti nel caso concreto.
- Prima questione: cosa accade se la stazione appaltante non rispetta gli obblighi di pubblicazione e comunicazione?
Il modello legale dell'art. 36 presuppone che la stazione appaltante adempia puntualmente i propri obblighi: pubblicazione automatica delle offerte, comunicazione dell'aggiudicazione e contestuale esplicitazione delle decisioni sull'oscuramento.
Ma cosa succede quando questi adempimenti sono omessi o ritardati?
Si fronteggiano due orientamenti:
- Primo orientamento (rito speciale sempre applicabile): il termine di dieci giorni si applica in ogni caso, con la sola variante che il dies a quo decorre non dalla comunicazione dell'aggiudicazione ma dalla data in cui il concorrente ha di fatto conosciuto l'offerta oscurata o le decisioni sull'oscuramento. L'inadempimento della stazione appaltante determina quindi solo uno slittamento del termine, non la sua sostituzione con quello ordinario.
- Secondo orientamento (ripristino del rito ordinario): poiché l'art. 36, comma 4 è una norma eccezionale e derogatoria, insuscettibile di applicazione estensiva o analogica (art. 14 preleggi), essa opera esclusivamente nel caso tipico previsto dalla legge: comunicazione dell'aggiudicazione con contestuale pubblicazione e motivazione delle decisioni sull'oscuramento. Ove tale modello non sia rispettato, si riespande la disciplina generale dell'art. 116 c.p.a. con il termine di trenta giorni.
La Sezione Terza ha già espresso in passato una preferenza per il secondo orientamento (cfr. sentenza n. 6620/2025), ma la questione non è mai stata risolta in modo definitivo.
- Seconda questione: la pubblicazione dell'offerta oscurata equivale a una decisione implicita sull'istanza di oscuramento?
Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva pubblicato l'offerta tecnica dell'aggiudicataria in versione oscurata, senza tuttavia motivare espressamente le proprie determinazioni sull'istanza di segretazione. Si pone allora il problema se tale pubblicazione (o ostensione) valga come decisione implicita di accoglimento dell'istanza di oscuramento, facendo così decorrere il termine abbreviato.
Anche su questo punto si registrano posizioni divergenti:
- Un orientamento ritiene che la trasmissione dell'offerta oscurata costituisca una decisione implicita di diniego all'accesso integrale, idonea a far decorrere il termine breve.
- L'orientamento oggi prevalente esclude invece che una mera inerzia o un comportamento concludente dell'amministrazione, in violazione di un puntuale obbligo legale di motivazione esplicita, possa essere qualificato come "decisione" ai sensi del comma 3 dell'art. 36. Una diversa lettura contrasterebbe con il diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.) e con la ratio della norma, volta a evitare ricorsi al buio.
- Un orientamento intermedio ammette la decisione implicita solo quando, contestualmente all'offerta oscurata, sia stata pubblicata anche la dichiarazione di segretazione presentata dall'aggiudicatario.
Ritenendo le questioni di portata sistematica e suscettibili di riflettersi su numerosi giudizi in corso, la Sezione Terza ha disposto il deferimento all'Adunanza plenaria ai sensi dell'art. 99 c.p.a., formulando i seguenti quesiti:
- Se il rito super-accelerato ex art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 si applichi solo quando la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione dei commi 1-3, con conseguente riespansione del rito ordinario ex art. 116 c.p.a. in caso di inadempimento, ovvero se il rito speciale resti comunque applicabile, con il solo differimento del termine di dieci giorni alla data di effettiva conoscenza dell'offerta oscurata o delle decisioni sull'oscuramento.
- Se, e a quali condizioni, la pubblicazione o l'ostensione dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull'istanza di oscuramento, tale da far decorrere il termine abbreviato.
In attesa della pronuncia dell'Adunanza Plenaria, che dovrà finalmente stabilire regole certe su un tema di grande impatto operativo, alcune indicazioni pratiche si impongono.
Per le stazioni appaltanti è fondamentale adempiere con scrupolo agli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dall'art. 36, provvedendo contestualmente all'aggiudicazione a:
- pubblicare le offerte dei primi cinque classificati;
- esplicitare motivatamente le proprie decisioni sulle istanze di oscuramento.
L'omissione di questi adempimenti, oltre a esporre l'ente a contestazioni, alimenta l'incertezza sui termini decadenziali e quindi il contenzioso.
Per le imprese concorrenti, in assenza di una pronuncia definitiva, è consigliabile adottare un approccio prudenziale e rispettare il termine breve di dieci giorni ogniqualvolta si venga a conoscenza dell'offerta oscurata o di una decisione (anche solo apparentemente implicita) sull'oscuramento, senza attendere i trenta giorni del rito ordinario. L'incertezza attuale rende rischioso fare affidamento sull'applicabilità del termine lungo.
Non ci resta che attendere la pronuncia che scioglierà il bandolo della matassa.