Gare telematiche: l'impossibilità della P.A. d'accedere al contenuto di un'offerta è errore del sistema o del concorrente?

27/02/2020
Adriano Colomban
TAR Roma, I quater, 30/1/2020, n. 1322

Ancora sulle gare telematiche si annota questa pronuncia, in cui una concorrente aveva impugnato la propria esclusione asserendo che l’impossibilità dell’amministrazione procedente d‘accedere al contenuto della propria offerta derivasse dall’impiego di dispositivi obsoleti, non aggiornati e (probabilmente) neppure manutenuti in uso alla Stazione Appaltante e non da un errato caricamento o difetto della propria offerta.

Nello specifico la P.A. indiceva una gara da esperirsi esclusivamente su piattaforma digitale, nel corso della quale, tuttavia, venivano fatte alcune segnalazioni da parte delle concorrenti in merito al fatto che la piattaforma elettronica aveva una capacità di “caricamento” limitata.

L’Amministrazione dunque offriva la possibilità alternativa di trasferire l’offerta, firmata digitalmente, su supporto informatico (DVD) mediante consegna di plico.

Accadeva tuttavia come una concorrente venisse esclusa in quanto la P.A. verificava l’impossibilità di accedere al contenuto del DVD contenente l’offerta di detta concorrente che, dal canto suo, lamentava che tale mancata accessione fosse dovuta a dispositivi di lettura in uso all’Amministrazione stessa del tutto “obsoleti”, risultando al contrario evidente come il DVD dalla medesima depositato avesse incisi i “solchi” della avvenuta masterizzazione.

Ancora una volta il TAR adìto si è dunque trovato a dover comprendere se l’errore (tecnico) occorso potesse essere attribuito al concorrente piuttosto che alla Stazione Appaltante.

A tal fine il Collegio ha dunque disposto una Verificazione tecnica, all’esito della quale ci si è avveduto di come, in realtà, il DVD offerto dalla ricorrente risultasse in realtà “vuoto” e del tutto privo di dati.

A latere delle evidenze all’esito della Consulenza Tecnica espletata (dalle quali scaturiva la decisione del Collegio circa l’impossibilità della concorrente di essere rimessa in termini mediante la presentazione di un “nuovo” DVD), la sentenza in commento assume interesse in quanto, sulla scorta della “libertà” lasciata ai concorrenti d’inviare le offerte in “via telematica”, quanto mediante supporto fisico (DVD), la responsabilità della scelta, e con essa i conseguenti rischi tecnici connessi, dovesse ricadere in capo al concorrente.

Ed ancora una volta il TAR sancisce il principio secondo il quale è richiesta una puntuale dimostrazione che la decadenza sia determinata da una causa non imputabile al concorrente poiché cagionata da un fattore estraneo alla volontà del partecipante e caratterizzato da assolutezza e non da una mera difficoltà.

Nel caso di specie la parte ricorrente non forniva prova che illeggibilità del DVD contenente la propria offerta tecnica fosse dipesa da una causa del tutto estranea alla propria sfera.

Si ripropone dunque con prepotenza la tematica circa l’onere probatorio incombente sulla parte ricorrente la quale, evidentemente, non può limitarsi in sede di ricorso giudiziale a lamentare generici malfunzionamenti ascrivibili alla Amministrazione, dovendo diversamente allegare (documentalmente) un principio di prova.

Questione certamente non banale da tenere in debita considerazione ove il ricorrente aspiri ad uscire vittorioso dal contenzioso giudiziale.


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Questo articolo fa parte della rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione". Vedi qui gli altri approfondimenti

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