Svolgimento delle sedute di gara e principio di pubblicità, vale anche nel caso di gare telematiche?

Cons. St., III, 20/01/2021, n. 627

Il TAR per la Lombardia accoglieva il ricorso proposto da una concorrente, la quale lamentava la violazione delle regole in tema di pubblicità della gara in relazione alla fase dell’apertura dell’offerta economica e del connesso obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti del giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni. Il giudice di prime cure, dunque, ordinava alla stazione appaltante la rinnovazione (solo) della fase di gara relativa all’aggiudicazione del lotto.

Tuttavia non essendo chiaro dalla Sentenza se il Collegio avesse semplicemente statuito di riaprire le offerte economiche in presenza delle parti, piuttosto che prevedere l’annullamento della procedura inerente il lotto in discussione, veniva interposto appello.

D’altro canto la Amministrazione sosteneva che la mancata partecipazione della ricorrente alla seduta del 19.03.2019, comunque pubblica, nel corso della quale la Stazione appaltante ha proceduto alla mera apertura della busta economica, non integrava un vulnus procedimentale, tale da legittimare la riedizione della valutazione, peraltro non contestata nel merito.

Secondo l’Amministrazione dovevano comunque essere tenute ferme le offerte presentate dai concorrenti e, dunque, senza necessità di reiterare ab initio l’intera gara per il lotto in questione.

Di medesimo avviso sembrerebbe il Consiglio di Stato il quale evidenza come l’effetto demolitorio proposto dal TAR restasse circoscritto solo ad una parte della procedura. 

Se da un lato quindi appariva veritiero che l’appellante non fosse stata posta in condizione di partecipare alla seduta, e ciò in palese distonia con il principio di pubblicità che vede sancito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte tecniche ed economiche, il tutto onde assicurare una ricognizione trasparente a dispetto di possibili manipolazioni del plico e del relativo contenuto documentale, dall’altro i suddetti principi vanno necessariamente verificati in concreto.

In altri termini, il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la pubblicità delle sedute di gara, va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l’attitudine a condizionare, anche in via potenziale, ma pur sempre in termini obiettivamente apprezzabili, il corretto sviluppo della procedura di gara.

Nel caso qui in rilievo, la procedura di gara si svolgeva in modalità telematica - senza contestazioni di sorta sul punto - consentendo di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, e così garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

In questo senso afferma il Consiglio di Stato che non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

Ne discende, pertanto, che, sul punto, le pretese attoree ad una invalidazione dell’intera procedura (ovvero alla non valutabilità dell’offerta della controinteressata) non hanno trovato ingresso come conseguenza della violazione sopra descritta, anche in virtù della mancanza di pertinenti allegazioni di parte circa l’astratta potenzialità lesiva della detta violazione anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva qui in rilievo.

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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