Su chi incombe il rischio tecnologico nella partecipazione a gare telematiche? La parola ad ANAC

ANAC nel rispondere ad un parere di precontenzioso insorto tra una Stazione Appaltante ed un operatore economico, riassume i principi alla base dell’equa ripartizione del rischio tecnologico, elemento che connota il funzionamento dei sistemi operativi utilizzati per il caricamento e trasmissione dei dati sulle piattaforme informatiche.

In tema di procedure telematiche la giurisprudenza in più occasioni ha sancito la spartizione delle responsabilità tra la Stazione Appaltante e il concorrente a seconda che si verifichi un malfunzionamento del sistema, o il sistema informatico risulti inadeguato, oppure una semplice intempestività o incompletezza d’invio al sistema della documentazione di gara. Nel primo caso la responsabilità ricadrebbe sull’Amministrazione, mentre nel secondo in capo al singolo concorrente.

Altro principio giurisprudenziale ricordato da ANAC attiene al fatto che l’offerta debba essere integralmente caricata sulla piattaforma informatica, a prescindere dalla natura - essenziale od accessoria - della documentazione stessa (v. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2023, n. 574), a maggio ragione se ciò viene espressamente previsto nel bando o nelle norme tecniche allegate alla lex specialis.

Alla luce dei principi ora espressi ANAC ha analizzato un caso di precontenzioso ove la concorrente aveva inviato a sistema, in sede d’offerta, un file rivelatosi poi danneggiato, con impossibilità della S.A. a poterne prendere visione.

Era stato altresì acclarato che non fosse intervenuto alcun malfunzionamento del sistema ma che in buona sostanza si era trattato di un “errore di trasferimento del file” il quale nel caricamento (da parte dell’operatore) era passato da una dimensione di 7.299 kbyte a 896 Kbyte divenendo illeggibile.

L’operatore economico aveva provveduto ad un secondo invio (però oltre il termine per l’invio delle offerte) del file, ma era risultato tecnicamente impossibile stabilire se il secondo file inviato fosse il medesimo, circostanza, questa, ritenuta però irrilevante dal concorrente il quale faceva notare che non essendo state ancora aperte le buste telematiche, nessuna lesione della par condicio sarebbe in ogni caso potuta intervenire. Dall’altro lato la S.A. ammetteva la concorrente al prosieguo della procedura avvertendo però che avrebbe vagliato solo i file giunti leggibili e che non avrebbe ammesso alcun soccorso istruttorio trattandosi di elementi dell’offerta tecnica.

ANAC conclude il parere a favore della S.A. in quanto acclarato che non risultassero intervenuti malfunzionamenti della piattaforma informatica, e che addirittura la S.A. si era preoccupata di accertare se il file inviato avesse subito il danneggiamento al momento del download (così da escludere eventuale responsabilità dell’o.e.), non rimaneva altro, purtroppo, che far ricadere l’accaduto sul concorrente il quale avrebbe dovuto rispettare i termini per l’invio delle offerte, senza possibilità per l’amministrazione di poter ammettere l’invio di un nuovo file oltre tali termini. Veniva dunque sancita come corretta la decisione della Amministrazione.

Ritorna con forza, dunque, il principio della necessaria diligenza in capo ai concorrenti nel provvedere tempestivamente all’invio delle offerte telematiche, quale buona pratica necessaria per eventualmente rimediare, nei termini, ad eventuali errori tecnici (ovviamente se non dipendenti dal sistema informatico in uso alla Stazione Appaltante).

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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