Misure di self-cleaning: il Consiglio di Stato ne chiarisce l’efficacia

È possibile per la Stazione Appaltante omettere la valutazione delle misure di self-cleaning messe in capo dall’operatore economico? La risposta negativa al quesito viene offerta dal Consiglio di Stato in una recente Sentenza la quale, inoltre, chiarisce una volta per tutte il carattere retroattivo delle misure.

Nello specifico la questione ha riguardato un Consorzio, escluso dalla procedura di gara in ragione della sussistenza di gravi illeciti professionali rilevati dalla Amministrazione successivamente alla proposta d’aggiudicazione, e dunque nella fase di verifica dei requisiti.

In particolare, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, i legali rappresentanti di due società consortili che avevano commesso alcuni illeciti, ricoprivano al contempo le cariche di Presidente e Vicepresidente in seno al Consorzio stesso, così comportandone la relativa esclusione per conseguente inaffidabilità (cd. teoria del contagio).

In altri termini, dice il Consiglio di Stato, se la persona fisica che nella compagine sociale ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata anche la società che dirige attualmente o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale.

In questo scenario, però, il Consorzio aveva adottato delle misure di self-cleaning che tuttavia non erano state prese in considerazione dalla Amministrazione, ritenendole “tardive” in quanto adottate dopo la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e dunque prive di efficacia retroattiva

Chiarisce invece il Consiglio di Stato come anche la giurisprudenza più recente abbia, in effetti, superato la vecchia impostazione dell’irretroattività, adeguandosi piuttosto ad una lettura maggiormente in linea con i principi europei, per cui le misure andrebbero sempre e comunque valutate dalla stazione appaltante.

Tale omissione ha dunque generato un vizio del procedimento da parte della Amministrazione la quale avrebbe dovuto procedere invece alla relativa valutazione, e sempre in contraddittorio con lo stesso operatore economico.

L’accoglimento del ricorso promosso dal Consorzio ha comportato, in pratica, l’annullamento dell’esclusione, con conseguente dovere della Stazione Appaltante d’esaminare le misure di self-cleaning documentate dall’operatore economico, e conseguente obbligo di pronunciarsi al riguardo, decidendo poi in via definitiva se adottare un nuovo provvedimento d’esclusione, ovvero confermare l’originaria aggiudicazione.